臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(二)字第四О八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 蔡進清右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十四年度自字第四０號，（移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三八八三號、八十四年度偵字第一三五七三號、第一八三七一號）中華民國八十四年七月二十二日第一審判決，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○行使偽造私文書暨定應執行刑部分均撤銷。
甲○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑壹年，偽造之乙○○○出具予歐淑金之債務清償證明書上之「乙○○○」署押壹枚，沒收；又共同連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑叁年；應執行有期徒刑叁年陸月，偽造之乙○○○出具予歐淑金之債務清償證明書上之「乙○○○」署押壹枚，沒收。
事 實
一、緣甲○○從事土地代書業務，於民國七十六年間，在高雄市文化中心附近開設「土地代書實務班」授課，而乙○○○報名參加上課一期三個月，因甲○○與乙○○○有此師生授業關係，詎甲○○乃利用乙○○○「尊師重道」之心裡，竟意圖為自己及他人不法之所有，基於詐欺取財之概括犯意，向乙○○○詐取下列（一）（三）（四）（五）之財物：
（一）甲○○基於意圖為自己及他人不法所有之犯意，於八十二年三月廿六日，打電話給乙○○○誆稱：伊之客戶張再（於八十四年五月三日死亡，經臺灣高雄地方法院諭知自訴不受理）亟需現金新臺幣（下同）二百萬元週轉，而張再有一塊土地坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號，已向土地銀行辦理貸款，二個月內會核放下來，如乙○○○貸與張再二百萬元，屆時將會返還，月息三分可預扣二個月利息，並願提供前開土地設定抵押權與乙○○○云云，使乙○○○誤信甲○○之言為真，認既以前開土地向土地銀行貸款且二個月內可放款下來，如貸與二百萬元，屆時當可獲得清償，乃陷於錯誤同意如數給付，惟表示屆滿二個月後須依限返還。甲○○復以：銀行貸款已在辦理，來得及在期限屆滿時返還，請乙○○○將印章及身分面影印本送至伊處等語。乙○○○乃於八十二年四月七日前往高雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）三民分社借貸一百八十萬元，連同自備現金八萬元，合計一百八十八萬元交付與甲○○，使張再、甲○○因而獲利。其後甲○○將他項權利證明書正本及「土地建物他項權利移轉契約書」影本各一份，連同張再印章交付與乙○○○，至此乙○○○始知甲○○係以債權讓與方式辦理抵押權移轉登記與乙○○○。迄至八十二年六月底，已屆滿清償期，惟未見張再返還該二百萬元，嗣經乙○○○申領上○○○鄉○○○段○○○號土地登記簿後，始發覺甲○○當初以張再之名電商借款時（即八十二年三月廿六日），事實上未將該筆土地向土地銀行辦理抵押借款。而上開土地雖於八十三年一月廿七日由張再設定最高限額五千二百三十二萬元之抵押債權與台灣土地銀行，惟該銀行未予放款下來，而張再、甲○○至今並未償還乙○○○分文借款，致乙○○○損害不貲。
（二）八十二年四月中旬左右，甲○○以電話向乙○○○稱：伊之朋友高雄縣梓官鄉長之女歐淑金（業經臺灣高雄地方法院判決無罪確定），有二塊土地坐落高雄縣○○鎮○○段地號四０九、四一二號，歐女目前亟需資金一百五十萬元，如乙○○○同意貸與歐女一百五十萬元，前開二筆土地可以乙○○○為請求權人申請辦理預告登記，並設定抵押權與乙○○○，借款期限為三個月，月息三分，可預扣三個月等語，使乙○○○信以為真，同意如數貸與，惟表明須依限返還。甲○○於取得乙○○○所交付之印鑑章及印鑑證明後，隨即將歐淑金原係欲向陳建宇借貸，而提供甲○○辦理抵押所交付坐落高雄縣○○鎮○○段地號四０九、四一二號土地，先於八十二年四月十九日辦理預告登記；嗣即央請劉志宏於八十二年四月二十七日持歐淑金之印章，在土地登記申請書、抵押權設定契約書上蓋章，並於八十二年四月二十八日向高雄縣岡山地政事務所，辦理抵押權設定登記。嗣後乙○○○乃自高雄市第一信用合作社借貸一百萬元連同本身既有現金三十六萬五千元，合計一百三十六萬五千元交付與甲○○（先扣利息），轉交予歐淑金及其父。詎屆滿三個月後，歐淑金將借款一百五十萬元交還給甲○○，詎甲○○未將錢交付乙○○○，竟意圖為自己不法之所有，將該款侵占入己，嗣甲○○為對已清償之歐淑金有所交待，即要塗銷歐淑金之抵押權，竟於八十三年一月中旬去電向乙○○○騙稱：伊之表弟陳建宇，可將高雄縣○○鎮○○段四０九、四一二號二筆土地拿到別處貸更多之款項，惟需要乙○○○之印鑑章、印鑑証明及身分証正反面影本辦理塗銷預告登記，請乙○○○將上開資料交付以資配合辦理，如辦妥貸款，即可返還向乙○○○所借用之一百五十萬元云云，此時乙○○○不疑，隨即將本人之印鑑章、印鑑証明及身分証正反面影本交付與甲○○，甲○○取得乙○○○所交付之上開資料後，竟利用其所僱用不知詳情之職員劉志宏於八十三年一月間某日（應在八十三年一月二十日送件前），偽造乙○○○之署押及蓋章，並盜用乙○○○所交付之印章，蓋於債務清償證明書上，以完成偽造屬於私文書之債務清償證明書，於該清償證明書偽造完成後，委由亦屬不知情之楊銘華於八十三年一月二十日下午二時五十分許送件，持向高雄縣岡山地政事務所擅自辦理塗銷前開二筆土地之抵押權登記，使承辦該項業務之公務員因審核上開債務清償證明書之文件齊備，致不知該債務清償證明書係不實之事項，於八十三年一月二十一日，淮予塗銷，並登載於該公務員所掌管之臺灣省高雄縣土地登記簿上，使乙○○○對歐淑金之一百五十萬元債權無法獲得確保，也未取回該所貸出之一百五十萬元，致生損害於國家對於塗銷抵押權管理之正確性及乙○○○。
（三）甲○○又基於上開概括犯意，於八十二年五月二十日許，以電話向乙○○○佯稱：伊之朋友劉文正（業經臺灣高雄地方法院判決無罪確定）有一間房屋在高雄縣鳳山市價約一千五百萬元，但在高雄市第二信用合作社有抵押借款九百多萬元，需向二信繳付利息，需要二百五十萬元應急，如乙○○○願意貸與二百五十萬元，劉文正同意以前開房屋及其坐落之土地設定債權額二百五十萬元之抵押權與乙○○○，同時願提供高雄縣大寮鄉之土地及屏東縣潮州鎮之土地共同設定抵押權與乙○○○，且月息為三分，借款期限三個月，乙○○○可預扣三個月利息云云，致乙○○○陷於錯誤，乃如數貸與，之後乙○○○先將印章及身分証正反面影本交付與甲○○，並於八十二年五月廿五日前往高雄一信三民分社及第一商業銀行灣內分行分別借得二百萬元及廿五萬元，連同既有現金二萬五千元，合計二百二十七萬五千元交付甲○○，使劉文正、甲○○因而獲利，之後甲○○並電告稱：有關抵押權設定事宜業已辦妥，有關証件放在伊處保管，乙○○○之印章可先行取回云云，且由李秀麗（即劉文正之妻）出具之借據影本一紙及李秀麗、劉文正共同簽發面額三百五十萬元之本票影本一紙（票號五六三四一號）予乙○○○。詎於清償期屆滿後，卻未見劉文正出面返還二百五十萬元借款，而坐落在高雄縣鳳山市○○段一五三三之七地號土地及其上建物門牌鳳山市○○路○○○號四層樓房一棟，因劉文正未繳付利息，而遭高雄二信聲請法院查封拍賣，乙○○○嗣經原審法院民事執行處通知參與分配，惟亦未獲償還分文；另李秀麗所有坐落高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段一六
七、一六七之二、之三號等三筆土地及劉文正所有坐落屏東潮州檨子腳段五九一之二九號土地，亦均未設定抵押權與乙○○○，且又以「買賣」方式將上開土地分別移轉與廖江清、蘇有備二人，致乙○○○迄今索償無著。
（四）八十三年七月底某日，甲○○又電告乙○○○佯稱：伊有一位供應資金之金主逝世，其繼承人辦理遺產繼承，需將借與伊之款項抽回，伊因需資金繼續挹注，急需三百萬元週轉，伊願意提供案外人陳財發所有坐落澎湖縣之土地設定抵押權與乙○○○，有關設定抵押權登記事宜，伊願前往澎湖縣辦理，借款之利息為月息三分，期限自八十三年七月三十日至八十三年十月三十日，預扣三個月利息共計二十七萬元後，請乙○○○將款項匯入高雄市○○路中國農民銀行大順分行伊所開設之玉基建設股份有限公司帳戶（帳號00000000000）二百萬元，餘款七十三萬元請以現金交付與伊等語，乙○○○因與甲○○曾有師生關係，不疑有詐，乃應其所求如數交付。並由甲○○當場簽發合作金庫東高雄支庫為付款人，面額各為一百萬元，票載日期為八十三年十月三十日之支票三張予乙○○○，並同時交付陳財發八十二年二月一日所簽立之收據、借據、同意書、本票各一紙予乙○○○收執，以取信於乙○○○。詎甲○○所簽發上開三紙支票，於八十三年十一月一日經乙○○○提示後，因甲○○存款不足而遭退票，嗣經乙○○○前往其住處找其理論，甲○○自知理虧始再補簽面額三百萬元之本票一紙（票號三一０六０二號），交付予乙○○○以為搪塞，惟事後經乙○○○迭次請求，甲○○均未償還該三百萬元，亦未交付案外人陳財發之他項權利証明及抵押權設定契約書與乙○○○，乙○○○始知受騙。
（五）甲○○復延續先前詐騙之概括犯意，並與陳文化基於犯意聯絡，於八十三年八月底某日，由甲○○以電話向乙○○○佯稱：伊表姊夫陳文化坐落高雄市○○區○○段四小段五四九號土地及其上建物即門牌高雄市○○區○○○路○○號三層樓房一棟（按所有權人係陳文化之妻陳蔡迎），被高雄市第十信用合作社（下稱高雄十信）查封，有代書介紹買主出價三千三百萬元至三千五百萬元，因需撤封後始能賣到好價錢，但撤銷查封之費用約需六百萬元，借款期間為一個月，自八十三年九月一日至八十三年十月一日，利息三分可預扣一個月十八萬元，且可以案外人廖劉榮、王玉玲之債權讓與方式辦理抵押權移轉登記與葉郭淑貞，並願意由陳文化提供高雄縣○○鄉○○段三五一、三五二地號土地設定抵押權與乙○○○云云，使乙○○○陷於錯誤，嗣由甲○○偕同陳文化於八十三年九月二日及同年月五日兩次至乙○○○住處向其共拿取台灣銀行本票三張（面額為一百萬元、二百萬元、二百萬元）及現金八十二萬元。並於八十三年九月二日，由甲○○當場書立切結書一紙，經陳文化於其上簽名並另立借據一紙，且由陳文化簽發面額六百萬元本票一紙（票號五一五一號）交付予乙○○○收執。詎屆期後，陳文化非僅未依限返還六百萬元，且亦未聲請法院撤銷查封，復亦未將高雄縣○○鄉○○段三五一、三五二地號二筆土地設定抵押權登記與乙○○○，反而於八十三年九月十五日將大華段三五一、三五二地號二筆土地設定抵押權與案外人洪和平借款七百二十萬元，惟迄今均分文未清償（陳文化此部分共同詐欺部分已經原審及本院前審判處有期徒刑三年確定）。
二、案經乙○○○向臺灣高雄地方法院提起自訴，及由檢察官移送併案審理( 移送併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十三年度偵字第二三八八三號、八十四年度偵字第一三五七三號、第一八三七一號）。
理 由
一、上訴人偽造被害人乙○○○之清償証明書，並提出塗銷歐淑金之抵押權，自訴人乙○○○係屬被害人，自得提起自訴，被害人乙○○○提起自訴，並先於檢察官而提起自訴，檢察官並就上訴人其他之偽造文書、詐欺等案件，移送併辦，原審一併審理，程序方面核無不合，先此敘明。
二、訊據上訴人甲○○固供認有於右揭時、地向自訴人葉郭淑貞仲介，由張再、劉文正、陳文化及其自己向乙○○○借得上開事實欄所記載之款項，並對於上揭債務清償證明之記載係伊命所僱之職員劉志宏所製作之事實，亦不諱言；惟矢口否認有施用詐術取得借款及偽造文書之犯行，辯稱：乙○○○經我介紹將金錢借予上開張再、劉文正、陳文化及其自己，其利息均以月息三分計算，而後亦陸續按月支付利息，借款時並交付本票或提供不動產設定抵押，應純屬民事消費借貸關係，至於擔保品未足以清償貸款，乃貸與人出借金錢應自己評估之事宜，尚難以貸款屆期未還即認其施用詐術；而塗銷歐淑金部分之抵押，亦經葉女同意，且債務清償證明書上之印鑑章係乙○○○所交付，係已授權我代為製作，我無偽造文書云云。其辯護人為其具狀辯護稱：張再借款部分，張再已於八十二年四月二日以抵押權讓與方式為乙○○○設定二百萬元抵押權，效力與設定抵押權相同，且本項貸款均由張再取用，甲○○未取得貸款額分文，自無詐欺之嫌；歐淑金部分，係歐淑金經第三人陳建宇向甲○○表示借款之意思，請被告代覓金主，才向乙○○○借款，且乙○○○對辦理貸款、設定抵押，均全權委託甲○○辦理，上訴人自無詐欺及偽造文書可言；劉文正部分，甲○○僅為貸款之仲介人及委辦土地登記業務而已，縱劉文正貸款未獲清償，亦與甲○○無涉；自行借貸部分，甲○○縱有約定提供第三人不動產設定抵押權未果，亦為履行契約之民事問題而已，並非詐欺；陳文化部分，並未允許設定高雄縣○○鄉○○段○○○號及三五二號土地設定抵押權予乙○○○，且陳文化已清償部分貸款，又甲○○僅為仲介人身分而已，自無共犯詐欺可言云云。惟查：
（一）上訴人甲○○右揭施用詐術向自訴人乙○○○借款，使自訴人乙○○○陷於錯誤，而陸續交付金錢，及並未拿到歐淑金償還之一百五十萬元，而抵押權卻已塗銷之事實，已據自訴人乙○○○指訴綦詳，並有乙○○○所提出之他項權利証明書影本一紙（權利標的坐○○○鄉○○○段○○○號土地）、土地建物他項權利移轉契約書影本（土地坐落同右）、高雄縣○○鄉○○○段○○○○號土地登記簿影本、高雄縣○○鎮○○段四０九、四一二地號土地登記簿影本、李秀麗出具之借據影本、劉文正與李秀麗共同簽發之本票影本（票號五六三四一號）、高雄縣鳳山市○○段一五三三之七地號土地登記簿及其上建物門牌高雄縣鳳山市○○路○○○號建物登記簿影本、原審法院民事執行處八十二年十二月十五日八十二執字第一０九０四號函、高雄縣○○鄉○○段潮州寮小段一
六七、一六七之二、之三號三筆土地登記簿及屏東縣○○鎮○○○段五九一之二九地號土地登記簿影本、上訴人甲○○所簽發合作金庫東高雄支庫支票影本三紙、陳財發於八十二年二月一日所簽發本票（票號七五二八三六號），同意書、借據、收據等影本、上訴人甲○○所簽發面額三百萬元本票影本（票號三一０六０二號）、共同被告陳文化出具之切結書、借據及面額六百萬元本票（票號五一五一號）、高雄市○○區○○段四小段五四九地號土地登記謄本暨其上建物（門牌高雄市○○○路○○號）登記謄本、高雄縣○○鄉○○段三五一、三五二地號土地登記簿影本、原審法院八十五年度重訴字第二三號判決書影本、民事判決確定證明書影本各一份在卷可稽。
（二）上訴人甲○○介紹張再借款部分，依張再於原審法院八十四年一月十八日審理時供述：「這塊土地（按○○○鄉○○○段○○○號）於八十二年間都沒有設定，我當初向陳代書（指上訴人甲○○）借一千萬元，設定一千萬，我借三個月，錢還沒有還」等語，顯見上訴人甲○○於八十二年三月二十六日向自訴人乙○○○聲稱：「伊之客戶張再先生需現金二百萬元周轉，而張再有一塊土地坐落高雄縣○○鄉○○○段○○○號，業向土地銀行辦理貸款，二個月內會核放下來，屆時將會返還，並願提供前開土地設定抵押權與自訴人」等語，已有不實，顯然上訴人甲○○係以此取信自訴人，致自訴人陷於錯誤，而同意貸予上開款項，其係意圖為自己及他人不法之所有，施用詐術使人陷於錯誤而為財物之交付，已甚明確。
（三）上訴人甲○○仲介歐淑金借款並侵占還款部分，証人歐淑金於本院調查時陳稱：後來我們的錢還掉了，是甲○○一直來催我們，我父親叫我還給甲○○，我們就拿現金去還給甲○○一百五十萬元等語（見九十一年一月十六日本院訊問筆錄）；自訴人亦陳稱：他說是歐鄉長的女兒歐淑金要借一百五十萬元，後來抵押權就設定給我，他錢沒有還給我，抵押權又被塗銷了，上次我有庭提他寫的切結書，八十三年到現在一直都沒有還等語（見九十一年一月十六日本院訊問筆錄）。自訴人雖交付有關資料（即印鑑章、印鑑証明、身分証正反影本）與上訴人甲○○，亦僅同意塗○○○鎮○○段第四０九號及第四一二地號兩筆土地之預告登記，衡之常情，債權人在未取得清償借款之前，當無同意塗銷上開二筆土地抵押權登記之理，否則一旦塗消無異將其債權陷於無擔保之境。詎上訴人甲○○竟利用持有自訴人葉女上開有關資料（即印鑑章、印鑑証明、身分証正反影本）之機會，命其所僱不知情之職員劉志宏偽造自訴人乙○○○所出具之「債務清償證明書並偽簽乙○○○之署押暨盜用乙○○○之印章於於其上，再持向高雄縣岡山地政事務所辦理塗銷上開二筆抵押權，依前所述，債權人於債務清償前塗銷抵押權設定登記，將使其債權陷於無擔保，自訴人自不可能同意其先行塗銷抵押權，上訴人辯稱：係自訴人同意塗銷抵押權，證人劉志宏亦於本院前審調查時附合其詞云云，顯係事後諉卸暨迴護之詞，不足採信。又依最高法院七十年台上字第六五七號判決要旨，自訴人雖將印鑑等資料置於上訴人甲○○處，然此僅係為塗銷上開二筆土地之預告登記，已據自訴人供述明確，至於債權未清償前塗銷抵押權，損害自訴人權益甚大，依常情絕非自訴人授權之範圍，亦無表見代理之適用，尚難採為有利上訴人甲○○之認定，從而上訴人甲○○就此部分犯行亦堪認定。
（四）上訴人甲○○介紹劉文正借款部分，經查上訴人甲○○係於八十二年五月二十日許電告自訴人佯稱：伊之朋友劉文正，有一間房屋在鳳山（即坐落五甲段一五三三之七地號，門牌號碼高雄縣鳳山市○○路○○○號），市價約一千五百萬元，但在高雄市二信抵押借款九百多萬元，需向高雄二信繳付利息，需要二百五十萬元應急等語；惟查上訴人甲○○電告自訴人時，該筆土地房屋之所有權人為案外人蔡簡美蘭所有，迄八十二年六月十四日始辦妥移轉登記予劉文正，此有上開土地、建物登記簿在卷足佐，從而當時向高雄市二信抵押付息者應為蔡簡美蘭而非劉文正，且設定抵押權與自訴人乙○○○之抵押人為蔡簡女士而非劉文正。是上訴人甲○○上開言詞顯與事實不符。按債務人之資力、信用牽涉債務能否完全清償，是借款之對象常為貸與人考慮之重要因素，上訴人甲○○以不實之名義借款，自有使自訴人陷於錯誤之可能。又上訴人甲○○聲稱劉文正向自訴人借貸之條件，係答應將其劉文正之妻李秀麗名下坐落高雄縣大寮赤崁段潮州寮小段一六七、一六七之二、三等三筆土地及劉文正名下坐落屏東樣子腳段五九一之二九地號土地，設定抵押權與自訴人，使自訴人認債權有所擔保，以取信於自訴人，此已經自訴人乙○○○指訴甚詳，且依常理而言，此為確保債權最有利之條件，應堪採信。詎料上開土地非僅未設定抵押權與自訴人，且分別於八十三年三月三十一日及八十二年十一月三十日以買賣為由，分別移轉登記予案外人廖江清及蘇有備二人，此有上開土地登記簿附卷可稽。而自訴人事先既未與劉文正謀面，亦均未向劉文正求證是否確有抵押借款之情事，甚至嗣後亦無查看是否真有辦理抵押設定之情事，且所借貸之款項亦係交付予甲○○一節，已經自訴人乙○○○於原審審理中供述屬實，是由自訴人所指訴之犯行均僅止於甲○○一人所為而已甚明。其間並無證據足認劉文正與甲○○有何犯意之聯絡或行為之分擔。再觀上開自訴人乙○○○所持有之借據，其中借款人確為李秀麗，而被告劉文正則係保證人，有借據一紙在卷可稽，從而向甲○○借款之人應係李秀麗無訛，而非劉文正，至於甲○○另行向何位金主調借現款，更與共同被告劉文正無關，劉文正從未向甲○○借款一節，亦非子虛。且劉文正坐落在高雄縣鳳山市○○段一五三三之七地號土地及其上建物門牌鳳山市○○路○○○號四層樓房之權狀，於李秀麗向甲○○貸款時，即由李秀麗將所有資料交予甲○○，並由甲○○辦理設定抵押權予自訴人，其間均由李秀麗與甲○○接洽，劉文正並未參與其事，顯見劉文正與甲○○實無犯意之聯絡，或行為之分擔，亦堪認定。
（五）上訴人甲○○以自己名義向自訴人詐取二百七十三萬元部分，查上訴人甲○○於八十三年七月底所介入之張再、劉文正、陳文化向自訴人乙○○○所貸之款項，始終未清償，此為上訴人甲○○所承認（歐淑金所還之借款一百五十萬元，亦遭上訴人取去），而上訴人甲○○於原審法院八十四年七月十二日審理中亦坦承當時伊周轉已有困難，有審判筆錄可按，則茍非有足夠充份之擔保，自訴人乙○○○豈願再冒風險而貸款予甲○○，是自訴人乙○○○所訴上訴人甲○○係以案外人陳財發座落澎湖縣之土地可供抵押擔保，致其陷於錯誤使如數貸與三百萬（扣除利息實取二百七十三萬元），是上訴人甲○○此部分所介入之貸款部分，顯有使用詐術之行為，亦至為灼然。
（六）關於上訴人甲○○與共同被告陳文化（已判刑三年確定）共犯詐欺部分，因上開坐落高雄市○○區○○段第五四九號土地及其上建物，所有權為陳文化之妻陳蔡迎名下，惟上開土地及其上建物，已在八十三年七月十二日被債權人高雄市第十信用合作社聲請查封登記之前，即已設定與該信用合作社最高限額二千四百萬元及七百二十萬元，設定予案外人張瓊云抵押權三百六十萬元，廖劉榮及王玉玲之抵押債權共六百萬元（權利範圍分為六分之五及六分之一）及許淑緣之抵押債權一百萬元，合計之抵押債務已高達四千多萬元，縱共同被告陳文化將前揭廖劉榮及王玉玲之抵押權移轉登記予自訴人乙○○○，亦無法擔保六百萬元債務之履行，是倘無其他擔保，自訴人豈願甘冒如此風險。又上訴人甲○○、陳文化為取信於自訴人，並於八十三年九月二日由甲○○書寫切結書並由陳文化簽名，載明願提供坐落高雄縣○○鄉○○段三五一及三五二地號土地設定抵押權與自訴人，以作為六百萬元借款之保障，此有切結書一紙在卷足憑，上訴人甲○○於原審亦坦承該切結書確為其書寫，經共同被告陳文化簽名無訛。惟陳文化於取得貸款後並未聲請法院撤銷查封，亦未將前開二筆土地設定抵押權與自訴人，此亦有土地及建物登記謄本、土地登記簿附卷足按，陳文化於原審法院審理時猶辯稱上開高雄縣鳥松鄉二筆土地係屬廟地，不可能同意設定抵押權云云，然既不能設定抵押權予自訴人，上訴人甲○○為何書立切結書？上訴人甲○○有施用詐術使人陷於錯誤更屬灼然。
（七）至於上訴人甲○○於前審所聲請傳訊之證人謝美貞，本院前審依甲○○所提出之住址多次傳訊，均未到庭，且其待證事實與劉志宏之待證事實相同，本院業已傳訊劉志宏到庭，自無再予傳訊謝美貞到庭之必要，附此敘明。是本件事証明確，上訴人甲○○所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、上訴人甲○○所為事實（二）之行為，此部分核係犯刑法第三百三十五條第一項之普通侵占罪、第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪、第二百十四條之明知不實事項使公務員登載於職務上所掌文書罪；上訴人甲○○所為事實（一）（三）（四）（五）之行為，此部分核係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。上訴人甲○○與陳文化間就事實欄（五）所載部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。上訴人甲○○就事實欄（二）所載部分，利用其所僱不知情之職員劉志宏於八十三年一月間某日（應在八十三年一月二十日送件前），偽造乙○○○之署押，並盜用乙○○○所交付之印章，蓋於債務清償證明書上，以完成偽造屬於私文書之債務清償證明書。於該證明書完成後，委由亦屬不知情之楊銘華於八十三年一月二十日下午二時五十分許送件，持向高雄縣岡山地政事務所擅自辦理塗銷前開二筆土地之抵押權登記，使承辦該項業務之公務員因審核上開債務清償證明書之文件齊備，致不知該債務清償證明書係不實之事項，於八十三年一月二十一日，淮予塗銷，並登載於該公務員所掌管之臺灣省高雄縣土地登記簿上，使乙○○○對歐淑金之一百五十萬元債權無法獲得確保，也未取回該所貸出之一百五十萬元，其偽簽自訴人乙○○○之署押、盜用印章，進而偽造債務清償證明書屬私文書；其偽造署押、盜用印章之行為為偽造私文書之部份行為，應為所偽造私文書所吸收，不另論罪；又上訴人甲○○偽造私文書後，進而行使，其偽造之低度行為，為高度之行使行為所吸收，應依行使罪論處；上訴人甲○○利用不知情之職員劉志宏暨利用楊銘華以為其偽造文書、行使偽造文書之工具，
係屬間接正犯。又上訴人甲○○甲○○就事實（一）（三）（四）（五）多次詐欺乙○○○之財物犯行，手法相同，反覆為之，顯係基於概括犯意，應論以連續犯一罪（即論以事實（五）之與陳文化共犯論）。上訴人甲○○嗣將歐淑金交付之借款一百五十萬元未將錢交付乙○○○，竟意圖為自己不法之所有，將該款侵占入己，並於騙得自訴人之証件印章後偽辦塗銷抵押權登記，而利用不知情之劉志宏偽造自訴人名義之債務清償證明書，並委由亦不知情之楊銘華於八十三年一月二十日下午二時五十分許，持向高雄縣岡山地政事務所擅自辦理塗銷前開二筆土地之抵押權登記，使承辦該項業務之公務員因審核上開債務清償證明書之文件齊備，致不知該債務清償證明書係不實之事項，於八十三年一月二十一日，淮予塗銷，並登載於該公務員所掌管之臺灣省高雄縣土地登記簿上，使乙○○○對歐淑金之一百五十萬元債權無法獲得確保，致生損害於國家對於塗銷抵押權管理之正確性及乙○○○，其該次之行使偽造私文書與使公務員登載不實罪及侵占罪間，亦有方法結果之牽連關係，亦依刑法五十五條規定，應從一重之刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪論處。自訴人雖未敘及上訴人甲○○係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，惟因與行使偽造私文書部分，有方法結果之牽連關係，亦為自訴效力所及，本院自得一併予以審究，附此敘明。上訴人甲○○前述所犯所從重處斷之行使偽造私文書罪，與詐欺取財罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又歐淑金之父歐天財確有委託陳建宇對外借款，陳建宇乃找上訴人甲○○，甲○○才找自訴人借錢，並將歐淑金之財產設定抵押給自訴人，因歐天財父女有概括授權，，則上訴人甲○○並非冒用歐淑金名義向自訴人借錢，上訴人僅係取得歐天財、陳建宇之還款一百五十萬元後，未交付自訴人，而將該款侵占入己，再騙自訴人拿出印章、証件塗銷抵押權，上訴人甲○○應係構成侵占罪，並非構成詐欺罪，自訴人認上訴人甲○○此部分構成詐欺罪，尚有未洽。又上訴人甲○○所為事實（一）（三）（四）（五）所犯詐欺取財罪之犯罪時間，是在八十三年七、八月前所犯，與其前已判決確定之詐欺未遂是八十四年四月間所犯（借款人清償後仍持曾佳泉名義之本票聲請強制執行詐欺未遂部分），二者時間相隔達八、九月，且犯罪手法不同，應係另行起意（原審亦認詐欺乙○○○部分與借款人清償後仍持曾佳泉名義之本票聲請強制執行詐欺未遂部分，亦屬另行起意，見原審判決第八頁），附此敘明。
四、原審對上訴人甲○○予以論科，固非無見，惟查：（一）歐淑金之父歐天財確有委託陳建宇對外借款，陳建宇乃找上訴人甲○○，甲○○才找自訴人借錢，並將歐淑金之財產設定抵押給自訴人，上訴人甲○○並非冒用歐淑金名義向自訴人借錢，上訴人甲○○僅係取得歐天財、陳建宇之還款一百五十萬元後，未交付自訴人，而將該款侵占入己，再騙自訴人拿出印章、証件塗銷抵押權，上訴人甲○○應係構成侵占罪，原審遽認上訴人甲○○冒用歐淑金名義向自訴人借錢，構成詐欺罪，尚有未洽。（二）上訴人甲○○係於八十二年四月二十八日持向高雄縣岡山地政事務所，辦理抵押權設定登記，使承辦該項業務之公務員於八十二年四月二十九日登載於所掌管之登記簿上。嗣後上訴人甲○○復利用楊銘華於八十三年一月二十日下午二時五十分以土地登記申請書，連同債務清償證明書向高雄縣岡山地政事務所，聲請塗銷，則債務清償證明書偽造之時間應在八十三年一月二十日楊銘華送件之前，原審認上訴人係於八十三年一月二十一日偽造債務清償證明書，亦有違誤。（三）上訴人甲○○並未與劉文正有共同犯意聯絡，詐騙自訴人，原審認上訴人甲○○與劉文正均有共同犯意聯絡，亦有未洽。（四）上訴人甲○○偽造債務清償證明書時，除偽造署押外，並曾盜用自訴人所有之印章蓋章，有偽造之債務清償證明書一紙在卷為證，原審僅認上訴人甲○○偽造署押，關於盜用印章蓋章部分則未論敘，亦有未洽。上訴人甲○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，應由本院將原判決此部分撤銷改判。審酌上訴人甲○○身為代書，憑仗具有法律及土地登記知識，竟玩法於掌股，並就事實欄
（五）所載與共同被告陳文化（已判刑三年確定）意圖不法所有，大舉借貸，又詐騙自訴人事實（四）所載之財物，所簽自己名義之支票共三百萬元亦退票，並利用仲介機會取得歐天財、歐淑金交還之一百五十萬元，未還給自訴人，而將之侵占入己，嗣並騙取自訴人之印章、証件，塗銷歐淑金設定之抵押權而圖利，又觀其犯罪動機、手法及所生損害，俱見其惡性非輕，其尚未與自訴人和解，尚欠自訴人一千多萬元，使自訴人損害甚大等一切情狀，爰就事實（二）侵占一百五十萬元並偽造清償証明書塗銷抵押權而行使偽造文書部分量處有期徒刑一年，就事實（一）（三）（四）（五）共詐欺一千三百餘萬元部分，量處有期徒刑三年。並定其應執行刑為有期徒刑三年六月。偽造於自訴人乙○○○出具之「債務清償證明書上偽造之乙○○○之署押，依刑法第二百十九條規定，不問屬於犯人與否，併予宣告沒收。至債務清償證明書上所盜蓋之乙○○○之印文，並非偽造之印文，依法自不得宣告沒收；且偽造之債務清償證明書已持以行使，非上訴人甲○○所有，亦非違禁物，自不得宣告沒收，附此敘明。
五、有關台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三五七三號移送併辦部分，據上訴人甲○○於八十四年六月二十二日台灣台南地方法院檢察署訊問稱，謝嘉興是我客戶，雖曾託我辦理抵押，但不知有無本件（見台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第六二三八號偵查卷第二十二頁），另於八十四年七月二十五日台灣高雄地方法院檢察署訊問時否認與劉林女認識，並未受謝嘉興之託代辦劉林女之抵押案件，証人陳鐵造於八十四年八月二十四日同檢察署証稱，甲○○我不認讓，謝嘉興向我借錢，他已逃跑了（逃亡通緝中）以此土地向我抵押借款，（見
台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一三五七三號偵查卷第七、二十頁）而謝嘉興因犯詐欺罪經本院判處有期徒刑四年確定，有其判決可按，已足徵此部分指訴，與上訴人甲○○無關，不能遽憑劉林女之指訴，繩以刑法偽造文書、詐欺、侵占罪。又有關台灣高雄地方法院檢察署八十四年度偵字第一八三七一號移送併辦部分，蘇老全於偵查中稱係因在八十三年六月間在被告家向我借三十萬元，月息三分，每月利息三千元，付了五次，自八十三年十二月起未付息等語；此乃該告訴人欲放款生息，而至被告甲○○住處，貸予三十萬元生息，既已付息五月，殊難遽認其初之借貸係施詐術，致告訴人陷於錯誤而交付金錢，此後交付本票一紙質押，不過為一債權憑証，事後未履行，純屬民事債務不履行之問題，當依民事程序解決，與刑法第三百三十九條第一項詐欺罪，尚屬有間，此外復查無積極事証，証明其犯罪，均無從併辦，此二部分應退回檢察官處理。
六、上訴人甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，依法不待其陳述而逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條、刑法第二百十條、第二百十六條、第二百十四條、第二百十九條、第三百三十九條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 洪兆隆法官 張盛喜右正本證明與原本無異。
行使偽造私文書部分如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
詐欺部分不得上訴。
書記官 魏文常中 華 民 國 九十一 年 四 月 十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第三百三十九條第一項、第二項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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