臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上更(二)字第四一五號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 林慶雲 律師
侯勝昌楊靖儀右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十七年度訴字第二四三七號，中華民國八十九年一月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第七七四九、七二五二、八二Ｏ三、一二八Ｏ七號）提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同不具依據法令從事公務之人員身分，而對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂，處有期徒刑壹年肆月，褫奪公權貳年。
事 實
一、甲○○係設於高雄市○○區○○○路○○○號九樓之二新宏興營造股份有限公司之負責人，民國八十四年間，該公司得標承攬聯合勤務總司令部（簡稱聯勤總部）工程署（以下簡稱聯工署，現稱聯合勤務總司令部營產工程署）發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程，因該工程廠區建築工程由聯工署第二組工程官李錚設計編列預算時，於混凝土、鋼筋、模板及鋼料等項目均有超編情形，嗣於招標後原聯工署署長沃機高派人重新核算，發現不符，其金額達新台幣（下同）一千一百二十一萬四千四百十元，詎李錚為原設計人，依原契約第十三條，聯工署得以隨時變更計畫及增減工程數量之權，來變更設計，嗣因其僅口頭向沃機高請示不用辦理後，竟違背其職務，未予辦理變更設計或簽報上級另循他法謀求國庫損失之減少（李錚部分業經國防部高等審判庭判刑確定）。嗣為甲○○知悉後，惟恐李錚再辦理減少工程預算變更設計，竟於八十五年九月間，透過已退伍，原李錚同事，設於台北市○○區○○○路○段天力工程顧問有限公司（下稱天力公司）負責人之原聯工署第二組中校工程官于明華，其二人均不具依據法令從事公務之人員身分，共同基於對於依據法令從事公務之李錚，關於違背職務之行為，交付賄賂之犯意聯絡，推由于明華在台北市南港區聯勤總部東側門，向李錚表達甲○○欲以五十萬元行賄，以報答李錚不辦理減少該工程預算之恩。而於八十五年九月廿六日下午，經于明華通知李錚至其天力公司收取賄款，李錚即請知情之女友邱瑞玲（原審判刑確定）前往天力公司收取，于明華乃交付其簽發，面額二十五萬元，ＷＢ0000000號支票一紙，李錚與邱瑞玲為避他人追查，乃將該支票存入邱瑞玲在中國信託商業銀行松山分行第000000000000號帳號內提現。惟于明華一直未再交付餘款二十五萬元，李錚乃於八十五年十一月間利用出差至高雄之機會，與邱瑞玲至新宏興公司向甲○○表明尚有餘款未收之意，甲○○即於八十五年十一月六日自新宏興公司之關係企業，永宜豐建設股份有限公司（下稱永宜豐公司）在高雄區中小企業銀行儲蓄部第00000000號帳戶提款五十萬元後，以永宜豐公司名義匯款至邱瑞玲前開帳戶。李錚於收到該款後，則提領二十五萬元返還于明華所墊付之上述賄款。
二、案經法務部調查局高雄市調查處及北部地區機動工作組（下稱北機組）共同查獲，而由北機組移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊之被告甲○○否認有何前揭貪污交付賄賂犯行，辯稱五十萬元是李錚透過于明華向伊所借，並非行賄款項，也不清楚李錚與于明華間之金錢關係；本件工程預算浮編並非李錚主動發現，是否追回浮編預算，也不是李錚之權責等語。經查：㈠右揭時、地，被告甲○○為感謝李錚未辦理工程得標金額之減付事宜，而經由原
審共同被告于明華向李錚表明要以五十萬元表達謝意，而後李錚即透過女友邱瑞玲之帳戶先後收受于明華及被告甲○○所交付之廿五萬元支票票款及五十萬元匯款之事實，業据李錚於北機組訊問時供述「于明華交給我的二十五萬元，是他代甲○○給我的賄款，由于明華先以他的支票開給我的，所以我後來到高雄找甲○○拿賄款時，他就一次給我五十萬元，並要我將其中的二十五萬元還給于明華。我有約于明華在聯勤總部東側門，將二十五萬元現金還給他；在左營魚叉工程發包後某日，沃機高把我叫進其辦公室，向我表示前述工程我於設計時有浮編預算情形，要我自請處分，當場我並無異議。事後約隔月餘，我在左營魚叉工程之工地碰到甲○○，即向甲○○表示該工程浮編預算，將來可能會辦理追繳手續，而甲○○則向我要求是否已不要追回，我並未表示意見。後又隔月餘，于明華至聯勤總部東側門找我，表示甲○○為了感謝我材料預算多給了一千餘萬元，願意付我五十萬元，教我不要再提前述浮編預算向他追繳，當時于明華並未付款，說等他向甲○○拿了之後會交給我，後來他與我聯絡，說要分二次給，第一次先給我二十五萬元，係於二、三日後通知我去拿二十五萬元，至於餘款日後另行交付，我告訴邱瑞玲原委後，就叫邱女去拿，我當初講好是要用現金支付，但不知何故，于明華卻以華南商業銀行永吉分行他的戶頭開了一張二十五萬的支票給我（未寫抬頭），邱瑞玲拿回來後，在八十五年九月間就存入他中國信託永吉分行的戶頭內；甲○○雖未直接向我表達行賄之意，但在事前他有希望我不要追繳浮編經費之意，而事後我向其表示于明華尾款未付時，他又未否認此事，且立刻依我之要求匯款，顯見他確有行賄之意，並與于明華共謀行賄事宜。」等語（見八十七年度偵字第一二八０七號影卷第八七至八九頁，第九一頁背面至九二頁正面、第九五頁正面），核與其女友邱瑞玲於北機組供述「據李錚告訴我，于明華是代轉新宏興公司負責人甲○○之好處而開立該二十五萬之支票的，我還曾向于明華抱怨為何會開立支票，這樣會留下記錄；五十萬元之匯款確是八十五年十一月六日匯入：：：是甲○○為了感謝李錚未將魚叉飛彈廠區工程浮列約一千多萬予以追繳而致送之金錢。事後李錚被記過，才知道這是甲○○給他的回扣，因為當時他承辦一個案子超過預算一千多萬元。」等情相符（見八十七年度偵字第七七四九號影卷第十五頁背面、第三十之一頁背面，八十七年度偵字第一二八０七號影卷第八十頁背面），並有面額二十五萬元支票影本（票號：WB0000000號，發票人：于明華，發票日：八十五年十月一日，見八十七年度偵字第七七四九號影卷第二０頁），邱瑞玲泛亞銀行帳戶交易明細影本、存摺類存款名細分戶帳影本（見八十七年度偵字第七七四九號影卷第三九至四六頁，第四八至五二頁），新宏興營造股份有公司轉帳傳票影本（金額：十萬元，五十萬元，見八十七年度偵字第八二０三號影卷第二十二頁）等件在卷可稽，復參以被告甲○○所辯借款一節，卻未見雙方有何利息或清償期等事項之約定，足徵被告甲○○係透過于明華，共同基於行賄犯意，而先後交付前述二十五萬元支票及匯款五十萬元甚明。是邱瑞玲嗣於原審改稱「二十五萬元支票，是李錚叫我去于明華那裡拿現金，他說于明華欠他的。五十萬元之匯款，李錚是說向人所借」云云（見原審卷第一二頁正面），及於偵查中所供「我從頭到尾認為是應得的工程款，而不是賄款，如果是不正當的錢，不會用我的帳戶，來留下記錄。」云云（見八十七年度偵字第七七四九號影卷第三０頁背面），顯與前述各節不符，純係事後迴護李錚、被告甲○○及為己卸責之詞，而李錚於本院調查中所稱係透過于明華向被告甲○○借錢及否認其於北機組之筆錄供詞等情（見本院卷第六六、六七頁），亦與前開所憑證據相悖，顯屬事後袒護尚未判決確定之被告之舉，均不足取。
㈡發覺本件聯工署發包之海軍魚叉飛彈二期廠區新建工程之混凝土、鋼筋、模板及
鋼料等項目有浮編情形，係有人向聯工署長沃機高檢舉，聯工署長沃機高乃於八十五年三月間派該署工程官劉世明中校調查發覺有浮編等情，業据原聯工署長沃機高（業於八十七年十二月二十四日病故）於北機組訊問時陳述「左營魚叉飛彈廠區工程）開標前，我曾接獲匿名電話檢舉，內容指魚叉飛彈廠區工程有問題，故在工程開標、決標後，我即召集相關設計、計畫人員及業管主管重新檢核該項工程，發現該項工程材料部分浮編了一千餘萬，而當時編列工程款的正是李錚，所以我曾質問李錚為何浮編工程材料費，李錚當時承認因計算錯誤而浮編了一千多萬」（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第一二至一三頁正面），並有聯勤總部八十七年四月二十三日，五月二十五日（87）家制字第三一九、四０八號函，八十七年九月十七日（87）宛迅字第五六二五號函（見八十七年度偵字第一二八０七號影卷第五至八頁，第五四至五五頁，第六二至六三頁），魚叉飛彈工程浮編材料費一覽表（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第二六至二八頁）在卷足參。
㈢本件工程預算確有如前之浮編情形，係有人向聯工署長沃機高檢舉後派員調查而
發現，固非原工程設計人李錚主動發現，然聯勤總部與新宏興公司所定之工程契約第十三條明載「聯工署得以隨時變更計畫及增減工程數量之權，來變更設計」等情（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第十八頁），雖李錚供述「向沃機高表示有關浮編之預算是否要向廠商辦理追繳，沃機高則表示不需要，叫我不要管這些事。」云云（見八十七年度偵字第一二八０七號影卷第九一頁背面），然沃機高則否認此情（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第一三頁），且證述「曾質問李錚對浮編材料費之事該如何處理，李錚表示工程既已決標，且採總價決標之方式，多或少編之材料費，都已為廠商所吸收，無計可施，所以我就指示李錚自請處分，最後李錚被記申誡一次結案。事後我才知道，按國防部營繕工程相關規定，各項工程預算編列有浮編情形時，需召集得標廠商重新核算各編列之工程款，遇有浮編情形時，徵詢廠商意見，若廠商同意則追繳浮編之工程款並繳回國庫，但若廠商不同意見則循法律途徑解決」等語（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第一三頁至一四頁正面），並有國軍營繕工程教則所附之工程契約範本第十二條第三款足佐（見八十七年度偵字第八二０三號影卷第一三頁反面至十五頁），足見聯工署依約有變更設計追繳浮編工程款之權利甚明。
㈣工程辦理變更設計應由委辦單位或聯工署地區施工處提出後，由聯工署施工管制
組（即第四組）承辦變更設計，如有追繳事項應由主計室或施工管制組辦理等情，雖經証人即當時設計組即第二組組長楊世昌陳稱「工程變更設計都由地區各處所提出，再由本署四組施工管制組接辦，再將圖及變更設計項目表等分會總工程師室及本組、政戰部審查，所以本組並沒有主動變更的權利」、「如有發現材料、費用浮編，仍應由四組來辦理追繳」，証人即合約組（即第三組）組長李守金亦稱「增減工程數量及追減工程款項是由施工管制組綜合辦理」，証人即承辦人張清厚陳稱「工程署辦理追繳工程款係由主計室或施工管制組（目前三組）承辦」等語在卷，然依聯工署業務手冊與業務職掌劃分表所載，李錚所屬第二組即設計組之業務執掌包括工程細部設計及預算編列（見本院卷第六十頁），又證人楊世昌亦證稱「工程發現有需變更設計時，如本組自行發現有變更設計必要時，仍應向長官報告後，循正常變更設計管道呈報」，證人李守金亦稱「工程署承辦工程案遇工程應變更設計時，通則作法是先由地區工程處發起，對於已發包之工程基於現地的必要性，由地區處召開協調會來進行變更設計，如屬設計上的疏失或有遺漏，則交由設計組重新審查及計算」，證人張清厚另稱「使用單位需求、設計有疏失或天然災害情形下得變更設計」等語在卷（見國防部軍法局民國八十八年四月十三日字第００九號影卷第五頁、十一頁、二十頁），益證李錚雖無追繳浮編費用之法定權責，然其既負有編列工程預算之責，對於工程有關之執行，自亦難卸監督之責，縱然本件工程預算浮編非其主動發現，但既已知悉，於其職責範圍自應簽報上級長官核示，詎李錚卻故意消極不予簽報，顯屬違背職務上之行為，此與其有無變更工程設計及追繳浮編費用之之職權，尚無直接關係。至於國防部高等審判庭判決李錚貪污治罪條例第六條第一項第四款公務員對於非主管之事務利用身分圖利罪，而非該條例第四條第一項第五款之公務員對於違背職務之行收受賄賂罪部分（國防部八十七年則剴判字第０二一號判決影本、八十八年則剴判字第０二二號判決影本各一份，見原審卷第二七至五七頁背面，第八八至一二二頁背面），因該判決對於李錚係工程設計人，於獲悉浮編預算後不予簽報，為何非其職責且非其監督之事務等情，並未於判決理由敘明原由，即難採為對被告甲○○有利之證據認定。
㈤綜上所述，被告甲○○所辯上情，顯屬推諉卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前揭貪污交付賄賂犯行，洵堪認定。
二、查被告甲○○不具依據法令從事公務之人員身分，而對依據法令從事公務之李錚，關於違背職務之行為，而交付賄賂，核被告甲○○所為，係犯貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之交付賄賂罪。又按貪污治罪條例原第十條交付賄賂罪，於八十五年十月二十三日修正為第十一條，雖被告甲○○交付前述二十五萬元賄賂時間係於該條例修正前，然其交付餘款二十五萬元（即由被告甲○○匯款五十萬元，再由李錚退還于明華所墊付之二十五萬元）時間則於該條例修正後，而被告先後二次交付賄賂，係本於同一之交付賄賂犯意，自屬接續犯，既被告交付賄賂行為一部份時間係於該條例修正後，則自應依修正後之貪污治罪條例第十一條第二項、第一項之交付賄賂罪處斷，併予敘明。又被告甲○○所犯前開之罪，與原審共同被告于明華間，有犯意聯絡及行為分擔，自應論以共同正犯。
三、原審未予詳查本案相關之直接與間接證據，遽信被告二人所辯而諭知無罪之判決，即有未洽。上訴人上訴指摘原判決不當為有理由（上訴意旨另陳縱認被告甲○○不成立行賄罪，亦應認其與李錚、邱瑞玲共犯對於非主管之事務，利用身分圖利罪等語，按被告甲○○既經本院認定係犯前開交付賄賂罪，此部份上訴意旨自毋庸予以論述），自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的，為圖工程獲利，犯罪手段及情節危害公務員職務操守、廉潔，念其尚無犯罪前科紀錄（臺灣高等法院被告全國前案紀錄表，見本院卷第三五、三六頁），犯後就浮編預算一節，新宏興公司已與聯工署達成爭議調處（見行政院公共工程委員會契約爭議調處書（工程議契第八八０一二號），附於國防部軍法局民國八十八年四月十三日字第００九號影卷第二七至三一頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並依法宣告褫奪公權二年。
四、原審共同被告于明華，業經原審通緝中，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第十一條第一項、第二項、第十七條、第十九條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯法官 張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日附錄本件論罪科刑法條：
貪污治罪條例第十一條第一項、第二項對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣三百萬元以下罰金。
不具第二條人員之身分而犯前項之罪者，亦同。
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