臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一О六О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第五О九九號中華民國九十年一月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第六○三○號），提起上訴，及移送併案審理（臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一一三二六號），本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係設於高雄市○○○路○○○號七樓之五台灣東鐵城娛樂有限公司（籌備中，尚未設立登記，以下簡稱「台灣東鐵城公司」）負責人，於民國八十七年九月間，以預定於一九九九年一月二十三日或二十四日舉辦「席琳狄翁（CELINE DION）台北演唱會」為名義，邀告訴人乙○○（原名蘇淑娟）、丙○○姊妹各出資新台幣（下同）一百五十萬元，共三百萬元入股台灣東鐵城公司，共同舉辦該演唱會，致乙○○、丙○○陷於錯誤，如數交付上開款項，並簽訂合約書，甲○○得手後並未進行籌備，八十七年十一月間乙○○發現有異，乃向香港東鐵城世紀國際有限公司查詢，方知上開演唱會已無法繼續進行，甲○○又未依約返還上開款項，始知受騙。因認被告甲○○涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院分別著有二十九年上字第三一○五號及四十年台上字第八六號判例可資參照；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），次按按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉犯上開詐欺取財犯行，係以告訴人乙○○、丙○○之指訴及合約書、本票、存摺影本等件，足證告訴人乙○○、丙○○確有出資，且證人康博翔證稱簽合約時並無暴力情形，而被告又無法提出其與北京或香港東鐵城公司有聯繫籌備席琳狄翁演唱會，並已支出任何費用之證明，足見被告係以舉辦演唱會為幌子，詐騙金錢等情為據。然訊據被告固坦承有與告訴人乙○○簽約合夥經營台灣東鐵城公司，並共同舉辦席琳狄翁台北演唱會，且因此向乙○○拿九十四萬元新台幣現金兌換二萬五千元美金，以支付上開演唱會訂金等事實，惟否認有何詐欺取財犯行，辯稱伊雖分別與告訴人乙○○、丙○○各簽了一份合約，但第一份合約是以伊積欠乙○○之債務充為合夥經營台灣東鐵城公司之入股金，嗣因北京公司要求先行支付二萬五千元美金之訂金，而伊公司內並無資金，乙○○乃向伊聲稱集資一百五十萬元，並交伊九十四萬元新台幣現金後，兌換二萬五千元美金，由伊先將其中一萬三千元美金在香港交付北京東鐵成黃小龍，其餘一萬二千元則在北京交付該公司黃泰來，伊返台後，乙○○向伊表示前開一百五十萬元資金係伊妹丙○○投資，要求伊與丙○○再簽一份合約書，此為該二份合約書之由來，伊實際上僅收九十四萬元新台幣，並未取得三百萬元；又伊有與告訴人乙○○一同前往北京接洽，乙○○亦常與北京通電話，事後無法舉辦，亦有告知告訴人乙○○等語。
四、經查：㈠告訴人乙○○、丙○○提出之合約書二紙、存摺影本一件及本票影本三紙，固足
證明告訴人有出資與被告合作共同舉辦「席琳狄翁台北演唱會」之事實，且此亦經被告自承甚明，然依告訴人乙○○於偵查中所陳「我在九月十四日大眾銀行李虛輝帳戶提領一百七十五萬元出來，其中一百五十萬元交給甲○○，這是丙○○部份，至於我投資的一百五十萬元，從八十七年七月陸續向我調錢到了九月間，共欠我九十四萬，另外八十七年六月份有拿一張支票向我調現，我也給他，在八十七年九月十四日之間有向我調錢，十幾萬元，我有給他，我妹妹的合約書是他在出國之前寫，我的那一份合約書是從大陸回來才寫的」（見偵查卷第七十一頁正面及反面），及於原審所述「當時我們各自尋找資金，我找我妹妹，我妹妹說要拿一百五十萬出來，且我妹也跟甲○○簽好約，那時我有向我妹妹確認過是九月十四日簽的，所以我才把一百五十萬交給甲○○，在寶成大樓交給他的，約是九月十四日中午十二時左右，即在東鐵成籌備處樓下，交給他後，當日他就搭飛機走了，是為了演唱會費用的事情，甲○○要交給黃小龍二萬五千元美金（筆錄誤載為二千五百元），為簽約用的，後來我有打電話給黃小龍，但他說只收到一萬三千元美金（筆錄誤載為一千三百元）」、「要求他簽發本票給我，但我覺得不妥，我本來要他簽發一百五十萬的本票點我，但他不肯，之後又簽一份合約書給我，他只願開九十四萬的本票，我覺得不夠，所以又簽協議書」（見原審卷第十七頁正、反面）、「我的一百五十萬元部分早已支付公司租金及其他債務」（見原審卷第五四頁）等語，再參以被告於原審所辯「之後取消的演唱會要扣除一些行銷成本，所以五萬美金扣到剩二萬美金，但我們認為不合理應還剩三萬五千美金才對，所以現在香港仲裁中錢暫時不能拿回來，‧‧‧」、「一百五十萬，我只拿到九十四萬，剩餘的五十六萬是要留在公司內當周轉金用的，且是告訴人保管」（見原審卷第十五、十八頁）等情，足徵雙方所爭執者係在於上開合約書之效力、實際出資額多少及退款數額，且告訴人與被告既就共同舉辦上開演唱會正式訂有合約書（見偵卷第二、三頁），自難遽以演唱會未舉辦，即予推論被告於邀集告訴人共同舉辦演唱會之初，已有不法之詐欺取財意圖。
㈡被告為承辦上開演唱會在台灣地區之活動，曾偕同告訴人乙○○前往大陸北京東
鐵城文化傳播有限公司洽談該演唱會合作事宜之情，已據告訴人乙○○於原審陳稱「被告跟我說北京東鐵成公司有席琳狄翁的演唱會，之後我有到深圳洽談此事，我覺得不錯，所以我跟我妹妹一起合資‧‧‧」（見原審卷第十五頁反面）、「我當時確實有跟被告一起去北京東鐵城娛樂有限公司，討論這演唱洽辦事宜，當時北京東鐵城娛樂有限公司也說可以辦，我也不知道後來為什麼不能辦」（見原審卷第一一一頁），足認該演唱會是否可行，係告訴人乙○○親自參與接洽、評估，並非單純透過被告籌辦，是其出資參與上開演唱會之舉辦，自難謂被告有施用詐術，致其陷於錯誤之情事。
㈢告訴人乙○○與被告間原有金錢借貸往來，且雙方亦有協議共同籌組公司等情，
亦據告訴人乙○○於偵查、原審陳稱「因為他本來欠我錢，向我說要成立公司辦活動，找了一家羅剎傳播公司，讓我當負責人，後來他又說與香港的東鐵城合作，事實上該公司未成立」（見偵查卷第七十一頁反面）、「哪詫公司原有欠寶成公司租金及稅金，負責人告訴我被告提議合作成立東鐵成公司，我也同意，對外名有部分是以哪詫公司名義或有部份是以東鐵成公司名義，所以因怕寶成公司中止租約，所以被告要求我先出資清償租金及公司人員薪資」（見原審卷第四十頁）、「我自己出資額就是本票所載金額，被告七月份前欠我五十幾萬，再加上陸續我付出的租金等共五十萬‧‧‧」（見原審卷第六二頁）等語在卷，並有告訴人與被告均不爭執之股東協議書影本一紙附卷可稽（見偵卷第六二頁），則被告之經濟狀況應為告訴人乙○○所清楚，而於出資前自應周詳考慮，斷無率然陷於錯誤之理。
㈣告訴人乙○○有交給被告九十四萬元，以供轉交北京公司支付上開演唱會所需二
萬五千元美金訂金，而伊向北京黃小龍查證，但他說只收到一萬三千元美金等情，固據告訴人乙○○於原審及本院調查中陳明在卷（見原審卷第十七頁及本院卷第四八頁），然被告於偵查中提出北京東鐵成致告訴人及被告之傳真函（見偵卷第四八頁），業已載明「蘇小姐代表台灣方出資二萬五千美元」一節，而告訴人亦於原審陳明「法國方面說要二萬五千元訂金，我有看見北京傳真函內載明部分」、「我確實有看到法國方面要求給付二萬五千元美金訂金的傳真，是有關雙方合作的條件」（見原審卷第一二二頁），再參以被告於偵查中所提出北京東鐵成致被告之退款明細表，亦載明「雙方組織前期籌備集資各二萬五千美元」等語（見偵卷第九十頁），苟被告有不法所有之意圖，自無僅交付上開訂金之一萬三千美元，自可全數據為所有，且事後又簽發上開三紙本票（見偵卷第七六頁）交予告訴人收執。至於該等本票嗣後雖未兌現之情，僅足證被告延未給付，無從以此推論被告於收取告訴人出資額時，即有施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付出資金額之事實。
㈤證人康博翔雖於偵查中到庭證稱伊於簽第二份合約時在場等語（見偵卷第五七頁
），及證人李孟輝於本院調查時到庭證稱伊有提領一百五十萬元交予告訴人丙○○投資上開演唱會等證詞（見原審卷第六一頁），均屬上開合約書效力及出資數額認定之問題，亦無從據以認定被告即有被訴前揭詐欺犯行。至於告訴人丙○○出資部分，係因告訴人乙○○故而投資上開演唱會之情，亦據告訴人乙○○於原審陳明在卷（見原審卷第十七頁），是告訴人丙○○既係信任告訴人乙○○而為出資，自非被告向其施用詐術所致甚明。
㈥綜上所述，被告既以合夥而向告訴人收取出資金額，並將該等金額用以支付籌辦
上開演唱會所需之訂金，又簽發本票三紙交告訴人收執以供擔保，尚難認被告有為自己不法所有之意圖，對告訴人施以詐術，致其陷於錯誤之行為，縱被告事後未能依約舉辦該演唱會，然被告確實有進行上開演唱會之籌備事宜，已如前述，，且未依約退還出資金額，然此係民事契約履行之債務糾葛，揆諸首揭說明，尚與刑法詐欺取財罪構成要件有間，不得遽以該罪責相繩。此外，復查無其他積極證據，足資證明被告確有本件之詐欺取財犯行，既不能證明被告犯罪，自應為無罪之諭知。
五、原審以不能証明被告詐欺取財犯罪，依法諭知被告無罪，核無不合。上訴人即檢察官上訴意旨略以「被告所辯交付北京東鐵成公司之美金二萬五千元，實際上僅交付一萬三千元，其以開辦演唱會為名，向告訴人取得大筆金錢，再支付少許金額予代理公司，詐欺至為明確，原審諭知無罪，認事用法尚嫌未洽」等語，經查上訴意旨所指各情，亦難證明被告有何詐欺取財犯行，已如前述，原審判決被告無罪，並無不合，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、移送併案審理部分（臺灣台北地方法院檢察署九十年度偵字第一一三二六號）：㈠移送意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於八十九年八月十五日在台
北市○○區○○○路○段○○○號「台北遠東國際大飯店」六樓，佯以舉辦演唱會為由，詐取告訴人簡博弈出資新台幣（以下同）一千四百五十一萬元，合辦簽訂歌星鄭秀文在臺灣二場演唱會及張宇中國大陸演唱會合約，惟被告未履行合約內容，並將告訴人所投資款項挪為他用，又於八十九年十一月十三日十二時，告訴人於上述飯店向被告追問合約及資金流向時，竟遭被告毆打並恐嚇，因認被告涉犯詐欺取財、傷害、恐嚇等罪嫌。
㈡經查被告於本件被訴詐欺取財部分，既經本院判處無罪，已如前述，移送併辦部分與本案自無裁判上一罪關係，應退由檢察官另案處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官朱文彬到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 陳啟造法官 張意聰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十 年 九 月 二十五 日
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