臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一О七八號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一六九五號中華民國九十年五月十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度調偵字第三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日；應執行有期徒刑玖月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、乙○○有偽造文書前科，另曾於民國七十九年間因偽造有價證券罪，經台灣高等法院判處有期徒刑五年六月確定，於八十一年八月十五日假釋出獄，於八十三年十二月二十四日刑期期滿，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，並基於概括犯意，於民國八十八年六月間，先向甲○○佯稱可代為操作期貨為由，要求交付新台幣（下同）三十五萬元辦理銀行開戶，甲○○不疑有他，乃於同年六月十七日先匯入六萬五千元到乙○○之聯邦銀行高雄分行000000000000號帳戶，其餘二十九萬元則在高雄市新莊高中附近分次以現金交付。嗣乙○○又連續向甲○○詐稱投資虧損，要求再支付三萬八千元，甲○○仍不察而交付後始覺可疑，隨即表示不再投資，要求結帳，然乙○○始終無法提出投資期貨帳冊資料清算，鍾惠萍至此始知被騙。乙○○又於同年七月間某日，得知甲○○所有車號00－0000號自小客車故障，自動向甲○○表示願意代為送修，甲○○乃將車輛交與乙○○送修，然乙○○竟意圖為自已不法之所有，變異持有為所有之意思，於同年七月二十九日將該車以二十一萬元之代價出售與不知情之何榮生，並交付之，所得款項則供己花用。嗣甲○○因送修之事毫無下文，向其催討時，乙○○始偽稱該車已於途中撞毀，修繕所需費用甚多，徵詢甲○○是否出售，甲○○不得已簽署委託出售書交付，事隔多日，再向乙○○查詢，乙○○竟表示車已出售他人，且該款項已花用完畢，雖乙○○簽發面額計五十三萬元三張交付給甲○○，但始終分文未付。
二、案經被害人甲○○訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於前揭時地以代為操作期貨而收取告訴人甲○○款項，及代為送修車輛並出售該車之事實雖自承不諱，然矢口否認有何詐欺、侵占犯行，辯稱：我有代操作，錢已全部虧損，告訴人資料存放在公司，車輛是先得甲○○同意後才賣掉，事後有向甲○○商借賣得價款並獲同意等語。
二、經查：
（一）被告右揭以投資期貨為由向告訴人收取款項之事實，除經告訴人甲○○指訴甚詳及被告供承在卷外，並有匯款單一紙及匯駿行空白契約書、交易規則樣本各一份在卷可稽，而本案偵審期間，被告始終無法提出投資契約或交易明細供本院查證，經原審依職權命司法警察至被告陳報之匯駿行同址亦為謝氏投資顧問有限公司高雄分公司（因曾違反期貨交易法經查獲而改為「恆訊行」）搜索結果，亦未扣得被告或告訴人之開戶資料、期貨、外匯保證金投資契約書及交易記錄等相關資料，此有搜索扣押證明筆錄在原審卷可參，是若被告確有代告訴人投資，豈無任何客戶資料或交易記錄留存？是被告辯稱有代告訴人投資云云，尚無可採。
（二）被告雖辯稱：告訴人於八十八年八月間將其所有車號00－0000號自小客車交我代為送修，並同時簽立委託出售書予我，且我於八月份將車賣給友人何榮生，告訴人並不是七月間交付車輛等語（見原審卷第三十三頁），並提出日期載為八十八年八月九日之汽車買賣合約書一紙為憑，然告訴人則訴稱：「（何時將車交給被告修理？）八十八年七月，我同意要賣是因為被告修至八月份一直未修好，後來被告告訴我車子出車禍壞掉了，我才同意賣車」等語甚明（見原審卷第三十三頁），且告訴人所有上開車輛於八十八年七月二十九日即已過戶登記與被告友人何榮生，此有交通部公路局高雄區監理所旗山監理站八十九年六月二十日八九高監旗字第八四九０號函檢送之汽車過戶登記書一份在卷可按，顯與被告所辯及汽車買賣合約書所載日期不符，是被告將上開汽車出售他人之時間，顯係在告訴人委託送修後及同意出售之前，其既未經告訴人同意而擅將持有之汽車出售，且未將賣得價款交還告訴人，顯係基於異持有上開自小客車為所有之侵占犯意為之，縱告訴人事後同意出售，亦無解於其侵占犯行之成立。此外，復有告訴人提出之系爭車輛完稅證明一份在卷可佐。
（三）證人何榮生於本院九十年七月十一日訊問中結證：「我並沒有向甲○○買車子，是向乙○○買的，價金是二十一萬元，八十八年七月二十七日付十四萬元定金，其餘款項是過戶後交給乙○○，乙○○跟我說甲○○是他的女朋友，委託他賣車，委託書我是在買賣完畢後才看到的，該車是乙○○去辦理過戶的。」等語（見本院卷第三十五頁、第三十六頁），可見被告確係在徵得告訴人同意前即已將系爭自小客車出售給不知情之何榮生甚明，因此證人何榮生於本院之證詞不得作為有利於被告之證據。
（四）綜上所述，足見被告所辯，顯係卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告詐欺、侵占犯行，均堪認定。
三、核被告所為，係犯有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百三十五條第一項之侵占罪。其先後多次詐欺取財犯行，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係出於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。被告所犯上開詐欺取財、侵占二罪間，犯意各別，所犯罪名互異，應予分論併罰。被告於七十九年間因偽造有價證券罪，經台灣高等法院判處有期徒刑五年六月確定，於八十一年八月十五日假釋出獄，於八十三年十二月二十四日刑期期滿執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第四十七條規定加重其刑。又按被告行為後，刑法第四十一條已於九十年一月十日修正公布施行，於同年月十二日生效，比較新舊法，其易科罰金之要件，以新法較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之刑法第四十一條第一項，為其易科罰金之要件。
四、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告於七十九年間因偽造有價證券罪，經台灣高等法院判處有期徒刑五年六月確定，於八十一年八月十五日假釋出獄，於八十三年十二月二十四日刑期期滿執行完畢，五年以內再犯本件有期徒刑以之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，原審竟疏未論以被告累犯，尚有未洽。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，其品性、生活狀況、智識程度、犯罪所生之損害，及犯罪後態度等一切情狀，分別量處詐欺罪部分有期徒刑五月，侵占罪部分有期徒刑六月，並分別諭知如易科罰金之折算標準，以及定其應執行刑為有期徒刑九月。
五、本件雖係被告提起上訴，然原審漏未論以被告累犯，故本院不受刑事訴訟法第三百七十條前段之拘束，自得諭知較原審為重之刑度，併此敘明。
六、又恆訊行負責人林志峰在高雄市○○區○○○路○○○號十七樓Ｃ座，為香港謝氏證券有限公司招攬客戶進行外幣保證金交易並提供交易資訊等情，有扣案交易細則、客戶合約、國際金融情報、週策略建議、做單流程投資企畫書、交易計畫書等文件在卷可佐，其是否涉有違反期貨交易法第一百十二條第五款未經許可經營期貨經理事業、期貨顧問事業之罪嫌，此部分應由檢察官另行依法偵查辦理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第五十六條、第三百三十九條第一項、第三百三十五條第一項、第四十七條、第四十一條第一項、第五十一條第五款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十二 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官
法官法官不得上訴附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
刑法第三百三十五條第一項
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。