臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一ОО號
上訴人即被告 甲○○上訴人即被 乙○○右上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四五二七號中華民國八十九年十一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一七一六一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○、乙○○共同違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑貳月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日。
扣案之萬象開發財務顧問有限公司營利事業登記證壹張、股東過戶明細表壹冊、業績明細表壹冊、認股申購書叁張、業務人員業績累計表壹冊、收據伍張、股東繳款明細表伍張、員工通訊錄肆張、公告文宣肆張、經銷未上市公司目錄及承銷價格貳張、承銷亞洲通通訊公司股東影本貳拾貳張、業績統計表壹冊均沒收。
事 實
一、甲○○、乙○○均任職於向孝維（已判決確定）開設之萬象開發財務顧問股份有限公司（下簡稱萬象公司，設立址為高雄市○○區○○○路○○○號十六樓，實際營業處所為高雄市○○區○○○路○○○號二十二樓），分別擔任該公司之協理及行政主任。甲○○負責其他公司經營資料之蒐集及分析，乙○○則負責該公司行政管理等事項。甲○○、乙○○與該公司負責人向孝維，及該公司執行長王溫河等人（以上二人已判決確定），均明知萬象公司登記營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、租賃業及資訊軟體服務業等，並非經證券主管機關許可營業之證券商，依法不得經營證券業務。竟共同基於犯意聯絡，自民國八十八年七月間起，由向孝維提供未上市上櫃之皇統、協和、捷鴻、博新、怡鴻、優冠、維爾、達隆、維晟、瑞奕、亞洲通、三立影視及陸德等十三家公司部分股票，以民間交易行情，委交公司業務員向不特定人士銷售，而由向孝維辦理股票過戶轉讓事宜，業務員每銷售一單位（一至三張股票不等）可獲得新台幣（下同）一千元至六千元不等之佣金。而未經主管機關許可經營證券銷售業務，並經營公司登記範圍以外之業務。嗣於八十九年六月二十一日，在高雄市○○區○○○路○○○號二十二樓為高雄市調查處查獲，並扣得向孝維等所有，供本件犯罪所用之萬象開發財務顧問有限公司營利事業登記證壹張、股東過戶明細表壹冊、業績明細表壹冊、認股申購書叁張、業務人員業績累計表壹冊、收據伍張、股東繳款明細表伍張、員工通訊錄肆張、公告文宣肆張、經銷未上市公司目錄及承銷價格貳張、承銷亞洲通通訊公司股票影本貳拾貳張、業績統計表壹冊等物。案經法務部調查局高雄市調查處移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○、乙○○二人均矢口否認有前揭違反證券交易法犯行，被告甲○○辯稱：證券交易法並無處罰出售自己所有股票之行為，萬象公司出售自己所有之未上市股票，其行為應屬合法；又違反公司法第十五條僅處罰公司負責人，伊並非公司負責人；再者，伊蒐集資料僅供公司參考，並非供作買賣股票之用云云。至被告乙○○則辯稱：伊僅執行文書工作，與公司股票買賣無關云云。惟查：萬象公司所出售之未上市公司股票，係由該公司負責人向孝維提供，該公司實際由王溫河負責，甲○○負責分析，乙○○負責行政事務，該公司由這些人負責運作，而向孝維是賺取股票之價差，其餘之人則賺取獎金，萬象公司亦分析市場行情等情，業據已判決確定之向孝維於偵查中供述明確。又萬象公司之實際營運，由被告乙○○及營業部協理即被告甲○○共同負責等情，亦據被告乙○○於調查處訊問時供承不諱，且被告乙○○於偵查中亦供稱：股票由台北總管理處提供，就是天象公司，我都是與天象公司的行政人員聯絡等語，而已判決確定之王溫河於調查處亦供述被告甲○○亦負責萬象公司之營運，且該訊問筆錄亦經當時在場之被告甲○○簽名等情，亦有該筆錄足考。則被告乙○○既實際處理萬象公司行政業務，且由其本人與提供萬象公司股票買賣之天象公司聯絡，顯然其參與萬象公司股票買賣之實際業務；又萬象公司既從事股票之買賣，而被告甲○○在該公司負責有關產業之分析，足以引起投資者購買其所分析股票之興趣，亦屬實際參與買賣股票之行為，是其二人所辯未參與公司股票買賣之行為云云，均無足採。另萬象公司登記營業項目為投資顧問業、企業經營管理顧問業、租賃業及資訊軟體服務業等情，亦有經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統一份在券足稽，而萬象公司自八十八年七月間起，將未上市上櫃之皇統、協和、捷鴻、博新、怡鴻、優冠、維爾、達隆、維晟、瑞奕、亞洲通、三立影視及陸德等十三家公司部分股票，以民間交易行情，委交公司業務員向不特定人士銷售，而由向孝維辦理股票過戶轉讓事宜，業務員每銷售一單位（一至三張股票不等）可獲得一千元至六千元不等之佣金等情，亦據被告乙○○及已判決確定之王溫河於高雄市調查處詢問時供述明確，復扣有萬象開發財務顧問有限公司營利事業登記證壹張、股東過戶明細表壹冊、業績明細表壹冊、認股申購書叁張、業務人員業績累計表壹冊、收據伍張、股東繳款明細表伍張、員工通訊錄肆張、公告文宣肆張、經銷未上市公司目錄及承銷價格貳張、承銷亞洲通通訊公司股票影本貳拾貳張、業績統計表壹冊在卷足憑。另證人即向萬象公司購買未上市上櫃股票之陳瑞雲、楊家郎二人於調查處證稱：萬象公司業務員向我招攬股票時，有強調所購買之股票，可再賣回萬象公司，或委託萬象公司再轉賣等語，且陳瑞雲經由萬象公司招攬所購買之怡鴻科技股份有限公司股票係由萬惠全所出讓等情，亦有股票過戶明細表三張及陳瑞雲經由萬象公司招攬所購買之怡鴻科技股份有限公司股票影本三張在卷足憑，足見萬象公司所出售之股票非萬象公司所有，亦是第三人所有，萬象公司顯係從事股票買賣之仲介，應可確信。被告甲○○所辯：萬象公司僅買賣自己所有之股票云云，亦無足取。綜上所述，萬象公司非經證券主管機關許可營業之證券商，被告甲○○、乙○○與向孝維、王溫河等人，經營該公司登記許可範圍外證券業事實，已甚明確，其二人犯行均堪認定。
二、核被告甲○○、乙○○二人所為，均係違反公司法第十五條第一項及證券交易法第四十四條第一項之規定，應分別依公司法第十五條第三項及證券交易法第一百七十五條、第一百七十九條規定論罪。另公司法第十五條第三項規定係處罰公司負責人，而證券交易法第一百七十九條規定，亦處罰行為之負責人，被告甲○○、乙○○二人雖非公司負責人，惟渠二人與有身分關係之向孝維共同實施犯罪，依刑法第三十一條第一項之規定，仍應分別論以上開二罪。被告二人與向孝維、王溫河間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。渠等係以一業務行為犯上開二罪，應依想像競合犯規定從一重之證券交易法第一百七十五條處斷。又證券交易法已於八十九年七月十七日修正公布，於同年月十九日生效，違反該法第一百七十五條之規定者，原處「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」，修正為處「二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百八十萬元以下罰金」，依刑法第二條第一項之規定，應適用較有利於被告之修正前該規定處罰。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：證券交易法於被告等犯罪後，已修正，原判決未比較新舊法之適用，尚有可議；被告二人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，審酌被告等無不良素行紀錄等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。扣案之萬象開發財務顧問有限公司營利事業登記證壹張、股東過戶明細表壹冊、業績明細表壹冊、認股申購書叁張、業務人員業績累計表壹冊、收據伍張、股東繳款明細表伍張、員工通訊錄肆張、公告文宣肆張、經銷未上市公司目錄及承銷價格貳張、承銷亞洲通通訊公司股票影本貳拾貳張、業績統計表壹冊等為被告等人所有，且供犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又刑法第四十一條於九十年一月四日修正，於同年月十日公布規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」被告二人所犯上開罪名，其本刑均為三年以下有期徒刑之罪，依修正前刑法第四十一條之規定，即得易科罰金，上開修正不影響本件之易科罰金，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第十五條第三項、修正前證券交易法第一百七十五條、刑法第十一條前段、第二條第一項、第三十一條第一項、第四十一條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 二 月 二十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 王憲義法官 張意聰
法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 許信宗中 華 民 國 九十 年 二 月 二十二 日附錄 本判決論罪科刑法條：
修正前證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。
公司法第十五條第三項：
公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
Ｋ