臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一一五七號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 黃祖裕右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第一五０一號中華民國九十年五月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二一四三二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續意圖為第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年。
事 實甲○○係尚和食品農工業股份有限公司（以下簡稱尚和公司）之董事長，負責依法執行公司股東會及董事會通過之決議、保存公司重要帳冊資料與財產及對外代表公司等業務，為從事業務之人。緣尚和公司於民國八十七年九月十二日第十二屆第六次董事會會議，決議以尚和公司之資產（廠房所在之土地）向金融行庫申請中長期抵押貸款，欲作為同次決議通過之成立儲備物流中心營運計劃之用，嗣經台灣中小企業銀行高雄分行核准貸款新台幣（下同）四千萬元，並於八十九年十二月二十九日將上開款項全數撥付匯入尚和公司設於該行之00000000000號帳戶，詎甲○○所另擔任董事長之陵陽企業股份有限公司（現已變更公司名稱為陵陽網路企業股份有限公司，以下簡稱陵陽公司），因急需款項週轉，甲○○竟萌意圖為該公司不法所有，並基於概括犯意，連續在前開設於高雄縣旗山鎮之公司處所，將上開由其保管持有之尚和公司貸款所得款項其中三千一百四十五萬（起訴書誤載為二千七百萬元），自尚和公司前開帳戶轉帳，分批匯入陵陽公司之帳戶（各次匯款金額詳如附表所示）內，予以挪用侵占，供其所另經營之陵陽公司應付急需週轉之用。嗣經尚和公司監察人郭清隨、乙○○○發覺上情訴請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○矢口否認業務侵占犯行，辯稱：伊基於公司最大利益考量及公司未來營運目標之推動，始決定以尚和公司貸款所得資金其中二千七百萬元購買伊個人所持有之陵陽公司股票二千七百股，每股一萬元，共計二千七百萬元，用以保值，另六百０五萬二千一百八十八元係被告任職尚和公司董事長期間墊款，被告自動扣還，是固然自前開貸款額中匯出三千一百四十五萬元，並無不法侵占云云。惟查：
㈠、被告將尚和公司以資產抵押貸得之款項，其中三千一百四十五萬元，分十二筆先後轉帳匯款入被告所另經營之陵陽公司帳戶之事實，乃被告所是認，並有尚和公司台灣中小企銀高雄分行之存摺內頁轉帳記錄、八十九年七月十日台灣中小企業銀行高雄分行八九高雄字第０一七六九號函所附轉帳傳票影本四張、八十九年七月二十六日台灣中小企業銀行南京東路分行八九南京字第０一七００號函所附尚和公司轉帳交易明細表一紙（並附匯款申請書及代傳票影本各十張）附卷可稽，堪認被告確然自八十七年十二月廿九日至八十八年二月九日期間，分十二筆將其所持有屬尚和公司所有之款項，匯款轉入陵陽公司帳戶，挪移供該公司使用之事實，確屬實情。
㈡、上開尚和公司以資產抵押貸得之四千萬元款項之貸款，緣於尚和公司八十七年九月十二日第十二屆第六次董事會決議以公司資產（廠房所在之土地）向金融行庫申請中長期抵押貸款，用做同次決議所另通過之成立「儲備物流中心」營運計劃之用，有該公司第十二屆第六次董事會議事錄一份附卷可按，則該筆四千萬元於八十七年十二月廿九日由銀行核撥後，若實際使用於成立「儲備物流中心」營運計劃之用途，縱逐筆未經公司內部決策監控機制，其合法性亦無可質疑；然上開十二筆，總額達三千一百四十五萬元之款項，未透過公司內部任何監督機制，完全由被告一人單獨決定，其轉帳匯出款額對象之陵陽公司，既與尚和公司無任何商業往來關係，又與尚和公司成立「儲備物流中心」營運計劃用途無關等情，亦據被告坦認不諱。是被告挪用上開尚和公司以資產擔保並因特定目的所取得資金，違反上開董事會決議內容，甚屬明顯。又縱認依前開十二屆第六次董事會議事錄（臨時動議）另決議：「增資新股發行股票，一年內儘速進行完成」，既已定出時程，其增資進度如何？有無完成增資可能？均係身任董事長之被告所可掌握之資訊與判斷，而尚和公司於八十七年間，實際上已無正常營運，更無營收，亦是被告所自承之狀況，則該筆款項之借出，若無以依前開營運計劃，妥為應用，不僅無以拯救尚和公司，反將陷尚和公司於每月增加承擔達廿八萬餘元利息（詳被告庭呈之利息匯款單）負擔之窘境，是其借貸時點之決定，應與增資計畫進行進度息息相關，然綜觀全卷，未見被告就迄八十七年十二月間止，增資進度順利有望之情事為具體舉證，尤其尚和公司原向金融行庫預備借貸之金額係七千萬元（亦為被告所是認），系爭核貸僅獲允四千萬元，其所造成資金壓力，顯已使原增資計畫生明顯波折，此時增資完成困難及八十七年十二月間尚和公司顯無正常用途之急迫性，均為被告所明顯認知，其猶然決定於董事會決議後不久即進行貸借，金額高達四千萬元，更異常者，一旦貸出款項後，毫無從尚和公司本身營運之需角度為一絲絲考量，竟於款項核撥之同日及其後連續二日內，先後轉帳其中四筆高達二千０十八萬元之款額（即附表編號１、２、３、４四筆）入陵陽公司帳戶，往後迄八十八年二月九日止，轉帳總額非關尚和公司本身營運用途之金額高達三千一百四十五萬元，占總貸款額四分之三強，客觀上顯示急需用錢者係陵陽公司，反而尚和公司，未見急需大筆款項之正當用途，且轉帳匯款予不相干第三人之決策過程，未見負責性之擔保機制擬定，亦未就該巨額資金之挪移匯出，在用途上有所合理安排（按無論是否為轉投資或對外資金貸放，均未於匯款當時，即循正當會計程序，並對公司權益事項，與陵陽公司達成有益尚和公司之合意），足見被告上開挪移總額達三千一百四十五萬元款項之行為，被告主觀上明顯存有不法所有意圖無訛。
㈢、被告辯稱：上開挪移之款項係供做購買陵陽公司股票，係正當轉投資使用云云。惟查：本件被告之挪移尚和公司資金過程存有嚴重瑕疵，情形如下：⑴按股份有限公司如為其他公司有限責任股東（除以投資為專業或公司章程另有規定或經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席表表決權過半數同意之股東會決議），不得超過本公司實收股本百分之四十，公司法十三條第一項定有明文，尚和公司實收資本額三千零七萬二千元，即使僅以購買股票之金額計，其所買股票金額達二千七百萬元，已超過百分之四十以上，若以匯款額三千一百四十五萬元計，竟逾越尚和公司實收資本額，更屬離譜，竟均未經代表已發行股份總數三分之二以上股東出席表決權過半數同意，自是明顯違反當時之公司法規定。⑵被告所購買之股票對象係被告個人就陵陽公司之持股，被告竟代表公司與本人達成契約合意，亦與當時公司法二百廿三條所定：董事為自己或他人有交涉時，由監察人為公司之代表之規定相違背。⑶公司相關會計帳冊之記載，若係購買股票款，應列流動資產之有價證券科目為是，然被告初匯款筆數，均以「暫付款」名義支出，與轉投資陵陽公司之形式不合。⑷被告所辯購買股票之金額係二千七百萬元，若屬正當轉投資，自當使公司資金匯出之餘，獲有立即取得股票並取得嗣後隨時可視有利時機變現之保障，況股票移轉時點，事關證券交易課稅金額基準，且股票之價值亦因移轉時點之不同，而有其不同認定，尚和公司竟迭次匯款供陵陽公司使用，均未為任何股票過戶或申報證券交易，亦明顯與證券交易法令及一般商場利益考量相違。⑸被告所辯購買股票之金額係二千七百萬元整數，然其匯款入陵陽公司帳戶之時間、金額並不規則，而系爭十二筆匯款中更有高達九筆出現款額零頭之異常現象，客觀上與洽妥之商業交易付款常情不合。⑹依結果論，被告轉丙予尚和公司之股票僅二千七百股，依票面值計共二千七百萬元，然實際匯入陵陽公司之款項實際則高達三千一百四十五萬元，其間猶有四百四十五萬元差額，其正當用途，被告無以合理解釋，縱其所辯稱係個人墊款，然被告於偵查中係稱：「九百二十萬元還公司舊債，四百多萬元還公司欠伊之墊款」等語（偵查卷五十三頁），嗣於本院又辯稱：六百０五萬二千一百八十八元係被告任職尚和公司董事長期間墊款云云（詳九十年十行十七日答辯狀），陳述前後矛盾，而其所庭呈轉帳傳票又無法辨明係否被告個人墊款事實，證人即尚和公司會計黃秀鈴到庭證陳：「：：就靠加工收的錢來支付利息，公司行政項目的費用是水電、稅金、勞保費等，但員工的薪資都是被我們代工廠商在付，我們是用他們付的款項來支付公司的行政費用」等語，亦無以明確陳述被告實際無義務之墊付款具體數據為何，況貸款額之其中八百二十六萬七千二百元，於核撥之同日（八十七年十月廿九日）被告即行另匯入尚和公司本身帳戶內，有匯款申請書一紙附卷可按（附於原審㈠卷一五一頁），是被告上開逾股票面額之四百四十五萬元差額亦難認有其合法處理依據，亦難脫係本不法所有意圖而為挪移。⑺依被告所提出之「股票丙售協議書」固載明係八十七年十二月廿九日書擬，然該文書既是被告本人雙方代理，自無法證明確實何時製作（被告曾具狀聲稱其弟李文誓於書擬當日在場目睹，乃聲請傳訊，然待證證人既與被告間有兄弟親密關係，其所待證事實又係開放性難以嚴格證明之日期問題，而依其他事證足證該日期之法律行為不合常情，自難期待李文誓到庭為公正不偏頗而為陳述，爰不再傳訊之，附此敘明）；且尚和公司所買股票既係被告個人名義股票而非陵陽公司所有股票，何以尚和公司與被告個人間未曾有相關價金支付之情事？若謂股票價金供以抵作先前尚和公司轉帳予陵陽公司週轉使用之股票，則被告與陵陽公司間之如何計算？是否先前之對陵陽公司轉帳，實際係被告個人使用該資金？為何最後一筆轉帳時間係八十八年二月九日，此時購買股票款項應已付清，何以卻迄八十八年五月廿一日報繳證券交易稅並辦理過戶？告訴人於八十八年四月十三日已因懷疑而函請被告備妥帳冊欲加行使監查人查帳權利，若轉投資正當，無不可告人，何以不立即告知上開購買股票之實情？被告原通知八十八年五月二十日召開第七次董事會並請告訴人前來檢查，不但又未告知資金購買股票之事，且又阻止監察人行使監察權，原因為何？既是向個人購買私人股票而為匯款予陵陽公司，何以仍需由陵陽公司匯款為尚和公司支付每月所應付之貸款利息？該利息之債款，若謂係代墊，是否被告意欲列為其個人墊款？尚和公司董事會於八十七年九月二日決議貸款後，告訴人等即於八十八年一月三日提出聲明異議，並請召集股東會討論，被告已收獲異議書並於八十八年一月六日以簡字第三號簡便行文表函覆，此時股票尚未申報過戶，並僅支付一千四百零七萬元，被告既未召開股東會討論，竟又迄八十八年五月廿一日方申報證交稅，原因為何。凡此諸多質疑之點，均違反常情而構成被告所辯系爭匯款係屬轉投資款理由項下難以解讀之瑕疵疑慮，被告始終未見合理說明。是被告辯稱系爭三千一百四十五萬元款項係合法購買股票轉投資，非屬不法所有挪移，自無可採。
㈣、被告或謂其挪移系爭款項供陵陽公司週轉僅是一時，一俟配合增資認股款募足時即可返還而使增資計畫完成云云。然增資款，原先即規畫向銀行貸款額度即高達七千萬元，嗣遭銀行削減貸款額度竟高達三千萬元，所貸出之四千萬元竟有八百二十六萬七千二百元匯入尚和公司供作他途使用，均已詳述如前，而其中二千七百萬元又實際已向被告本人購買股票並過戶移轉完成，該貸款所得資金已轉化成其他公司之轉投資，待用之「現金」已不復存在，而依尚和公司所持有「股票丙售協議書」所約定條件，即被告本人「同意」個人持股之陵陽公司股票丙售二千七百股予尚和公司，被告本人一年內可隨時加計利息買回其全部或部分丙售之股票，有該「股票丙售協議書」一紙附卷可稽。據此買回條件約定，決定權係被告而非尚和公司，換言之，若被告本人無意願行使買回權，尚和公司亦不得要求被告買回，且一旦被告不表示行使買回，則尚和公司在未被買回期間，資金供他人使用，又無利息或對價可賺，形成二千七百萬元資金無償供陵陽公司使用，而依協議書內容亦未有任何承諾，有關系爭二千七百萬元部分之貸款利息被告或陵陽公司承諾「應」代墊，一旦被告或陵陽公司不願再墊付利息，立即形成尚和公司無能力償付而成到期貸款債務，此一不公平情事，均係被告於挪移當時即易於認知，竟猶然為之，顯見其主觀上本出於不法所有意圖，其後之利息墊付，意義上僅係防阻貸款流向之實情曝光或因其本人就系爭貸款本立於連帶保證人身份，為恐殊連本人之利益而為之應變舉措，尚難據此即認其挪移款項行為為合理有據。
㈤、依被告於偵查中辯稱尚和公司購買其個人所持有之股票目的有：⑴與陵陽公司策略聯盟⑵一年內買回，尚和公司可保持該筆資金之完整性，不致盲目投資衍生不可測風險⑶每月應付利息由被告按月代為支付等。凡此諸項陳述之目的均與原先貸款目的所憑「營運計畫書」中所列載營運目標、策略及營運規畫之達成並無必然相關，顯屬董事會決議外之決定事項，有該「營運計畫書」一份附卷可資比對，而購買股票之事，客觀上本無急迫性，被告於八十七年十二月廿九日貸款核撥日，當即分二筆轉帳九百三十九萬元，並往後連續二日內再轉帳四百六十八萬元、六百十一萬元，均非整數款，其緊迫之情，絕非買股票之所必需，亦非還公司舊債及還公司股東墊款之必要，被告竟未再尋董事會或股東會決議程序循求合法依據，逕自決定向本人購買股票，又謂其決定合法，並有利尚和公司，孰人能信？而該十二筆轉帳，被告並無法釐清何次為買股票所用，何筆為還公司舊債或還公司股東墊款，金額亦非相合，顯然係侵吞款項後為湊和金額所為辯詞。或謂陵陽公司股票有投資價值，若非立即成交無以立即獲利；惟依卷附陵陽公司八十六、八十七年度資產負債表，此二年度均虧損，淨值總額低於實收資本額，顯難認陵陽公司股票，於八十七年十一月間係屬值得投資，且若陵陽公司股票有其價值及美好未來，被告何以如此厚彼薄己，竟對多年來迭為墊款毫無怨言，又於利之所在又僅慮及尚和公司之利益，寧非與常情相違？且若對尚和公司有如被告所辯
之利益，被告所持有及所能影響之尚和公司股數足夠左右決策，逕可循董事會或股東會合法途徑，以同意系爭款項使用方法，被告竟捨此途，自做決定並迭次違反公司法法令，難謂其主觀上無不法所有意圖。
㈥、被告另辯以：該購買陵陽公司股票之議案已經八十八年八月二十五日尚和公司股東常會事後追認通過乙節，固據被告提出「股東常會議事錄」為憑，惟該次股東常會會議事錄之合法性為告訴人否認在卷，並相對提出同次「股東常會會議記錄」附卷為辯駁。經原審法院勘驗該次股東會過程錄影帶之結果，關於會議第一案「八十七年度決算報表提請承認案」，票數為：贊成追認案一萬一千五百四十四票、反對追認案一萬一千八百零一票，決議結果：該案不通過等情，均與告訴人所提出之「股東常會會議記錄」記載相符，製有勘驗筆錄一份附卷足稽，是被告所主張「八十七年度決算報表提請承認案」效力已有爭議，且侵占罪之成立認定依據存在於行為當時，若挪用之初即本不法所有，其侵占犯罪於一俟挪用事實完成時即已成立犯罪，嗣後縱經尚和公司之追認，亦不能阻卻被告先前已成立之侵占犯行，被告此部分所辯，亦不足取。綜上所述，被告主觀上具侵占之不法所有意圖，客觀上亦有變易持有為所有之挪用尚和公司資金犯行，至為灼然，其上開所辯，均屬畏罪圖卸之詞，難以採信。事證明確，被告上開連續業務侵占犯行，足堪認定。
二、按被告擔任尚和公司之董事長，負責執行公司股東會及董事會通過之決議、保存公司重要帳冊資料與財產及對外代表公司等業務，為從事業務之人，竟將其業務上持有保管之尚和公司款項，變易為所有，予以侵占挪用。核其所為，係犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪。被告上開多次侵占行為，時間緊接，所犯均係構成要件相同之罪，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。被告上開犯罪事證甚明，原審法院對其論罪科刑固非無見；。惟查，被告本件侵占款項達三千一百四十五萬元，數額甚巨，原審法院予以從重量刑本屬合理，但被告為掩飾其侵占犯行，自貸款日起，先後每月代墊付廿八萬餘元之貸款利息，並自放款後第三十個月起按月加還本金五十萬元，迄今墊付款額已逾一千餘萬元，為告訴代理人當庭所是認，且被告個人又實際過戶票面額二千七百萬元之二千七百股陵陽公司股票，而該陵陽公司係屬營運中之公司，其股票因未上櫃上市，故無市場實際操作認定之客觀價額可供憑認，但該公司係屬淨值為正數之營運中公司，有上開八十七、八十八年度資產負債表可按，被告於八十九年初，曾委由安候企業管理股份有限公司評價分析評定價值仍高於股票面額，固非告訴人所能認同，但該公司股票仍屬價值相當之股票，已足減少尚和公司之損害程度，原審法院漏未斟酌此一有利被告之事實，遽判處被告達二年有期徒刑，尚嫌過重；又本件被告侵吞之款項逕匯入陵陽公司供營運週轉，被告意圖係使第三人不法所有，原判決竟認係為自己不法所有，亦有未洽。原審檢察官認原判決量刑過輕，且另有違反商業會計法及偽造文書犯行漏未論究（此部分詳如後述）及被告上訴意旨否認犯罪，均指摘原判決不當，固均無理由，但原判決既有上開可議，仍應由本院撤銷改判。審酌被告侵占之目的係因其所另經營之陵陽公司一週轉之需，侵占數額固達三千一百四十五萬元之鉅，但其間，被告已為尚和公司墊付逾一千餘萬元之貸款本金、利息，並過戶被告個人陵陽公司持股二千七百股予尚和公司，使尚和公司之損害獲相當程度減輕，惟有關返還爭議部分之侵吞款猶未與被害人即尚和公司達成和解，而賠償其餘損害等情及其他一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
三、本件並無證據足認被告於前開時地為侵占款項行為時，犯意已然包含一旦被發覺即以過戶其個人另有股票，再於相關尚和公司帳冊內製作購買股票轉投資之相關會計事宜，其股票購買相關事證既係迄八十八年五月份方才辦理股票過戶事宜，已後於各該匯款最後匯款日之同年二月九日，已相隔三月有餘，且係在尚和公司監查人開始著手質疑並查帳之後，是其為掩飾前開業務侵占犯行，所另行製作填載之虛偽會計憑證、證券交易稅繳款書等，如若成立亦是涉犯刑法侵占罪責後另行起意，且此部分又未據起訴，與本案又無實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百三十九條第一項前段、第三百三十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條、第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 洪兆隆右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 吳福連中 華 民 國 九十一 年 一 月 十八 日附表：
┌──┬─────────┬───────────────────────┐│編號│ 日 期 │ 收 款 銀 行 帳 戶 匯款金額 │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒈ │八七、十二、廿九 │ 一銀民權分行（000000 0百八十一萬元 ││ │ │ 00000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒉ │八七、十二、廿九 │ 亞太商銀南京東路分行（００五百五十八萬元 ││ │ │ 000000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒊ │八七、十二、三 │ 合作金庫民生支庫（００九三 四百六十八萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒋ │八七、十二、三十一│ 合作金庫民生支庫（００九三 六百十一萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒌ │八八、一、七 │ 合作金庫民生支庫（００九三 一百五十六萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒍ │八八、一、二十一 │ 合作金庫民生支庫（００九三 一百四十二萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒎ │八八、一、二十 │ 一銀民權分行（000000 0百五十八萬元 ││ │ │ 00000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒏ │八八、一、二十七 │ 上海商銀民生分行（一九一０ 一百六十三萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒐ │八八、一、廿九 │ 合作金庫民生支庫（００九三 二百七十萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒑ │八八、一、廿九 │ 一銀民權分行（000000 0百萬元 ││ │ │ 00000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒒ │八八、二、九 │ 合作金庫民生支庫（００九三 一百萬元 ││ │ │ 0000000000） │├──┼─────────┼───────────────────────┤│ ⒓ │八八、二、九 │ 亞太商銀南京東路分行（００ 三十八萬元 ││ │ │ 000000000000） │└──┴─────────┴───────────────────────┘附錄本案論罪科刑條文刑法第三百三十六條第二項：
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
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