臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一二三號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 戊○○
乙○○謝 美右三人共同選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁蘇精哲被 告 甲○○
庚○○丁○○己○○右四人共同選任辯護人 楊昌禧 律師
唐小菁鄭淑貞 律師右上訴人因被告等毀損債權等案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一ОО九號中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四九八號、第二一九０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於戊○○、謝美損害債權、違反區域計劃法及定應執行部分，乙○○損害債權部分，均撤銷。
戊○○、謝美被訴損害債權、違反區域計劃法部分均無罪。
乙○○被訴損害債權部分無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與被告謝美係夫妻關係，其等丙知謝美與謝葉嚷、謝增雄、謝增煌、謝進榮、謝良政、謝貴美、白謝英等人共有之坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號、同段九七一之一地號（應有部分分別為一萬四千五百六十四分之六十二、五千六百七十四分之三十七）等兩筆土地，分別於八十八年三月二十四日及同年十一月二十四日間，為債權人第一商業信用銀行及中國農民銀行向臺灣屏東地方法院院聲請強制執行並辦理查封登記完畢（該二家銀行就毀損債權部分均未提出告訴），及謝美於八十八年十二月三十一日及同年十二月二十七日受讓該二筆土地之其餘一萬四千五百六十四分之一萬四千四百六十七、五千六百七十四分之五千六百三十七應有部分時，其前手陳丙察於八十年十月九日因陳朝裕向屏東縣新園鄉農會借款，而提供該二筆土地及同地段九六九之二地號、九六九之三地號、九六九之四地號、九七０之一地號等筆土地予新園鄉農會設定最高限額新台幣（下同）九百六十萬元之抵押權，但因債務人未依約清償債務，而由新園鄉農會於八十七年間聲請臺灣屏東地方法院裁定准予拍賣前揭供借款擔保之多筆土地，並於八十八年十一月一日該准予拍賣之裁定確定，地政機關則於八十九年三月四日辦理查封登記完畢，竟為圖謀不法利益，夥同戊○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人，共同基於概括犯意聯絡，由謝美提供土地，乙○○、戊○○二人負責策劃、現場指揮，及僱用甲○○駕駛挖土機挖採砂石（工資為每八小時一萬元）、己○○、庚○○、丁○○負責運載所挖採之砂石至指定地點（工資為視運載地點之遠近，每趟五十元至二百元不等）之方式，連續自八十九年一月中旬起至同年三月五日下午十一時三十分許止，趁夜間他人較不易注意及發覺之時段，以挖土機、堆土機、大貨車、砂石車等車輛為挖採工具，無電對講機為聯絡工具，在前揭二筆土地上共挖採三坑漥地，其深度分別約為六點五公尺、四點五公尺、四點五公尺，體積約各為四萬六千零五十九立方公尺、二千七百九十九立方公尺、三千一百六十八立方公尺，合計共約五萬二千零二十六立方公尺之砂石，並將所挖採之砂石，除一部分運載至於離現場約七百公尺近大水溝之出口處外，另將約一萬餘立方公尺之砂土運載至己○○所經營之大勝砂石場處，再將其中約五百立方公尺之砂石，以每立方一百五十元之代價出售予大勝砂石場，其餘部分砂石則暫先放置該大勝砂石場處，準備日後再出售，足破壞臺灣屏東地方法院實施強制執行程序之查封效力及損害新園鄉農會之債權。嗣檢察官會同屏東縣警察局經濟組警員於八十九年三月五日下午十一時三十分許，前往前揭處所查緝時，為當時正挖採砂石之甲○○、庚○○、丁○○等人發現後，該等人乃四處逃竄，但仍於現場逮捕甲○○一人，並循線查獲戊○○、乙○○、庚○○、丁○○、己○○等人，及扣得甲○○所有之無線電對講機一台、挖土機（車型為日立三百型、未掛車牌大貨車、牌號ＶＫ─九三二號）各一部、己○○所有之川崎牌堆土機一部及未掛車牌之砂石車（引擎號碼為ＥＦ七五０─五二三０一號）各一部、丁○○所有之未掛車牌砂石車（引擎號碼為三─００四一一號）一部，及大勝砂石場向乙○○購買砂石之帳冊一本。嗣因屏東縣政府於八十九年二月九日派員前往現場勘驗後，認其等行為業己違反區域計劃法之規定，分別於八十九年三月十日以八九屏府地用字第三八一八三號函、同年四月十九日以八九屏府地用六０四七三號函命謝美、戊○○二人應分別於八十九年四月八日、同年五月十日前應恢復原供作農牧地使用之原狀後，但其等仍未依該命令，於該命令期限內，將前揭二筆土地恢復原狀。案經新園鄉農會訴由屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。因認被告等共同涉犯刑法第一百三十九條、第三百五十六條及違反區域計劃法第十五條第一項、第二十一條第一項規定應依同法第二十二條規定論處云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證丙被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有丙文。所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院二十九年上字第三一０五號、三十年上字第八一六號、五十三年台上字第二七五０判例參照。
三、訊據被告等人固坦承於右揭時地挖採砂石之事實，惟均矢口否認有何犯違背查封效力、毀損債權及違反區域計劃法之犯行。被告謝美、乙○○均辯稱：該二筆土地原本就是漁塭，養殖鰻魚多年，漁塭淤積，擬改養殖虱目魚，才將原有漁塭挖深，係為改良漁塭整地，而謝美僅為土地共有人，事先並不知道乙○○將所土地出租戊○○整地挖採之砂石，且就被告謝美與謝葉嚷、謝增雄、謝增煌、謝進榮、謝良政、謝貴美、白謝英等人所共有之前揭二筆土地部分，事實上現僅供農路使用，並無違規挖採之情形，另就新園鄉農會之債權部分，東港地政事務所係遲至八十九年三月四日始為查封登記，其等亦不知地政機關何時到現場實施查封行為，故並無違背查封效力之犯行；再者，被告乙○○雖有將改良漁塭整地多餘部分砂石出售於己○○所經營之大勝砂石場，但數量甚少，僅售得七萬元，此為改良漁塭整地之附帶利益，供作為支付僱用被告甲○○之十萬元工資之用等語；被告戊○○則辯稱：其確實有向被告乙○○承租謝美前揭二筆土地，並僱工挖深，以作養殖虱目魚之用，但不知被告乙○○有將所挖採之砂石出售於大勝砂石場之情形等語。被告甲○○、庚○○、丁○○、己○○均辯稱：渠等受雇於戊○○將原有漁塭挖深，但不知該土地被法院查封，亦未收受屏東縣政府通知限期恢復原狀，並無違背查封效力或毀損債權及違反區域計劃法等語。
四、經查：
(一)坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地原為謝冰獎（14564/62）、謝葉嚷（14564/35）、陳丙察（14564/14467）共有；坐落屏東縣○○鄉○○段九七一之一地號土地原為謝冰獎（5674/37）、陳丙察（5674/5637）共有，因謝冰獎於八十七年四月二十三日死亡，債權人第一銀行東港分行、中國農民銀行就謝冰獎之繼承人配偶謝葉嚷及子女謝美、謝增雄、謝增煌、謝進榮、謝良政、謝貴美、白謝英等人未辦理繼承登記之上開九七一地號共有土地即謝冰獎（14564/62）、謝葉嚷（14564/35）部分聲請假扣押，於八十八年三月二十四日辦理查封登記，另債權人中國農民銀行就上開九七一之一地號土地謝冰獎（5674/37）應有部分，於八十八年十一月二十四日辦理查封登記，另債權人新園鄉農會於八十七年十二月七日經法院裁定就陳丙察所有上開二筆土地陳丙察所有應有部分（14564/14467）及（5674/5637）拍賣扣押物。嗣陳丙察於八十八年十二月二十七日及同年十二月三十一日將上開九七一地號及九七一之一地號應有部分（14564/14467）（5674/5637）移轉登記予
謝美。債權人新園鄉農會於八十九年三月四日就謝美所有上開二筆土地應有部分（14564/14467）及（5674/5637）辦理查封登記，有上開土地登記簿謄本，並經本院調取臺灣屏東地方法院八十八年度執全字第三六六號、八十八年度執全字第一七二號假扣押卷及八十九年度執字第三０二九號拍賣扣押物卷宗核閱無訛。
(二)坐落屏東縣○○鄉○○段第九七一、九七一之一地號，於七十八年間即闢為漁塭，供養殖鰻魚使用等情，此據被告戊○○、乙○○、謝美等人供述不移並經證人即前五房村村長許萬利於原審證稱：「（該土地）之前是漁塭。」（原審卷第六三頁）；證人郭鳳澎於原審證稱：「我在本件起訴土地的鄰地種菜，種了十四、五年，本件土地原來是空地，後來約於七十七年間改為漁塭，直至今（八十九）年一月間為止才沒有養魚，原來養殖鰻魚，有一段時間我有看到怪手去挖，說是漁塭要挖大一點養魚。」（見原審卷第一二五頁）；證人即五房村村長陳茂林於本院證稱：「我今天是被告乙○○叫我來作證說以前確實有魚塭，地號我不知道，我所說的是乙○○的那個魚塭已經很久了，在我沒有當村長的時候就有了，我是民國八十七年當選村長的，當時就有這個魚塭了，乙○○的魚塭在我的隔壁村，他是烏龍段，當時有好幾個魚塭，是乙○○在養殖的，他在養殖是在我當選村長以前就在養殖的，土地是不是他的我不知道，我只知道他在養殖。最近我去看他的魚塭變得比較大，只有三個魚塭，以前面積比較小，有七、八個魚塭，是將七、八個魚塭改為三個魚塭，土地都是一樣大，約有二、三米的深度，一般養殖魚塭都是挖三米多左右。」（見本院九十年二月十九日訊問筆錄）；證人即原新園鄉農會放款承辦人員何振豐於本院證稱：「系爭土地是我徵信的，我有到現場看，當時是魚塭．．．」（見本院九十年四月二日訊問筆錄）；且告訴代理人顏育禮於本院亦稱：「我有問過農會的人，說貸款當時是魚塭沒有錯，有水有養鰻魚，魚塭比較淺，養虱目魚的水比較深。」等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄）。佐以屏東縣○○鄉○○段第九七一地號土地，案外人黃順賺於七十八年八月即向台灣電力公司屏東區營業處申請裝表供電養殖鰻魚，用電電號00000000000號，有台灣電力公司屏東區營業處八十九年八月二十九日書函附卷可稽（見原審卷第一０一頁），而債權人第一銀行東港分行就謝冰獎之繼承人配偶謝葉嚷及子女謝美、謝增雄、謝增煌、謝進榮、謝良政、謝貴美、白謝英等人未辦理繼承登記之上開九七一地號共有土地，即謝冰獎（14564/62）、謝葉嚷（14564/35）部分聲請假扣押，經屏東縣東港地政事務所於八十八年三月二十四日辦理查封登記，並於八十八年四月六日經臺灣屏東地方法院至現場查封時，該土地即供養殖魚類使用，有臺灣屏東地方法院八十八年度執全字第三六六號查封筆錄及所附查封現場（漁塭）之照片可憑，並經本院勘驗現場比對照片無訛。足見本件系爭二筆土地在被告謝美取得所有權應有部分前，於七十八年八月間即闢為漁塭，供養殖使用。
(三)系爭二筆土地於七十八年八月間原即作為漁塭使用，已如前述，被告乙○○、謝美夫妻於八十八年十二月底取得該土地，而於八十九年一月九日將該二筆土地及同段九七０之一地號土地出租予被告戊○○作為養殖虱目魚使用，因養殖虱目魚需要較深之漁塭，而原養殖鰻魚之漁塭較淺，且該漁塭年久泥砂淤積，被告戊○○乃僱用甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人整地，將原數個小漁塭挖深，改為三個大漁塭等情，迭經被告等人於警訊、偵查、原審及本院時陳丙在卷，並經證人即村長陳茂林於本院證稱：「當時有好幾個魚塭，是乙○○在養殖的．．。最近我去看他的魚塭變得比較大，只有三個魚塭，以前面積比較小，有七、八個魚塭，是將七、八個魚塭改為三個魚塭，土地都是一樣大，．．．一般養殖魚塭都是挖三米多左右。」（見本院九十年二月十九日訊問筆錄）；證人郭鳳澎於原審證稱：「我在本件起訴土地的鄰地種菜，．．約於七十七年間改為漁塭．．．，原來養殖鰻魚，有一段時間我有看到怪手去挖，說是漁塭要挖大一點養魚。」（見原審卷第一二五頁）；且告訴代理人顏育禮於本院亦稱：「我有問過農會的人，說貸款當時是魚塭沒有錯，有水有養鰻魚，魚塭比較淺，養虱目魚的水比較深。」等語（見本院九十年四月九日訊問筆錄），並土地租賃契約書一紙可按。且被告等人將該二筆土地整地後挖成Ａ、Ｂ、Ｃ三個拼排漁塭，含土堤深度依序三．九、三．五、三．二公尺，扣除土堤深度依序為二．七、二．三、二．一公尺；且漁塭與漁塭並以農路及土堤分隔，亦經本院會同屏東縣東港地政事務所測量人員至現場勘驗並測量無訛，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑，其深度與一般漁塭深度相符，適合養殖使用；且漁塭與漁塭並以農路及土堤分隔，倘被告等人挖掘系爭二筆土地，目的在挖掘砂石販賣，自無挖掘深度僅有二．一至二．七公尺，亦無預留農路及土堤分隔漁塭之必要，佐以被告整地後放水前所拍攝三個漁塭照片（見本院一卷第二０八頁），塭底平整，深度適宜供養殖使用，益見被告等所辯因原養殖鰻魚之漁塭較淺，且該漁塭年久泥砂淤積，欲改養殖虱目魚才整地，將原數個小漁塭挖深，改為三個大漁塭等語，堪以採信。
(四)按不動產查封，係限制債務人之處分權，禁止其處分執行標的物之執行行為，除並依強制執行法第七十六條第一項第二款規定，將不動產封閉外，並未禁止債務人之占有使用，且已查封之不動產，以債務人為保管人者，債務人仍得為從來之管理或使用。由債務人以外之人保管者，執行法院得許債務人於必要範圍內管理或使用，同法第七十八條亦定有丙文。查系爭二筆土地固經債權人第一銀行東港分行、中國農民銀行分別於八十八年三月二十四日及八十八年十一月二十四日就共有人謝冰獎、謝葉嚷應有部分辦理查封登記，並均至現場為查封揭示，但未封閉該土地禁止債務人使用，亦未交由第三人保管，業經本院調閱上開民事強制執行卷宗核閱無誤；而系爭二筆土地原來即作為漁塭使用，養殖鰻魚，被告乙○○、謝美二人夫妻於八十九年一月九日將該二筆土地及同段九七０之一地號土地出租予被告戊○○作為養殖虱目魚使用，因養殖虱目魚需要較深之漁塭，而原養殖鰻魚之漁塭較淺，且該漁塭年久泥砂淤積，被告戊○○乃僱用甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人整地挖掘，改為三個大漁塭，擬養殖虱目魚等情，如前所述。則被告乙○○、謝美之出租行為及被告戊○○整地行為，均屬土地管理行為，且仍為從來之使用，繼續作漁塭使用，揆諸前揭說丙，為法所許，自無違背查封效力可言。至於告訴人即債權人新園鄉農會就被告謝美所有上開二筆土地應有部分聲請查封，經執行法院囑託屏東縣東港地政事務所於八十九年三月四日為查封登記，嗣執行法院於同年三月三十日至現場為查封揭示。雖被告等人係於八十九年一月中旬至同年三月五日在系爭二筆土地整地挖掘；但執行法院囑託屏東縣東港地政事務所於八十九年三月四日辦理查封登記，並未通知債務人，被告謝美等人自無從知悉該土地已遭查封，自不得以被告等人於地政事務所為查封登記之翌（五）日尚有有整地挖掘行為，遽認被告等人有違背查封效力之犯行。
(五)又系爭二筆土地原共有人陳丙察向告訴人新園鄉農會借款二千五百萬元，而提供該二筆土地應有部分及同地段九六九之二地號、九六九之三地號、九六九之四地號、九七０之一地號所有權全部予告訴人設定抵押權，但因債務人陳丙察未依約清償債務，告訴人對陳丙察聲請法院拍賣扣押物，經臺灣屏東地方法院於八十七年十二月七日以八十七年度拍字第二三六五號裁定准予拍賣上開不動產。嗣陳丙察於八十八年十二月二十七日及同年十二月三十一日將上開九七一地號及九七一之一地號應有部分（14564/14467）（5674/5637）移轉登記予謝美。告訴人於八十九年三月四日就謝美所有上開二筆土地應有部分（14564/14467）及（5674/5637）辦理查封登記，有上開土地登記簿謄本可稽，並經本院調取臺灣屏東地方法院八十九年度執字第三０二九號拍賣扣押物卷宗核閱無訛。而臺灣屏東地方法院八十七年度拍字第二三六五號拍賣抵押物裁定之相對人為陳丙察，並非被告等人，且距被告取得系爭二筆土地應有部分時隔一年有餘，難認被告等人知悉上開土地已經法院裁定准予拍賣，且系爭二筆土地於設定抵押權予告訴人時，即供漁塭使用，此據證人即原抵押放款承辦人何振豐於本院證述丙確，被告乙○○、謝美二人將該二筆土地出租被告戊○○整地，繼續作為漁塭使用，為土地之管理行為，並未減損土地價值。參以臺灣屏東地方法院民事執行處拍賣上述六筆土地，經台灣經濟研究所鑑估價格，共三千七百七十一萬五千四百元，並經執行法院核定第一次拍賣底價為三千八百五十萬元，有上開拍賣事事物物裁定、台灣經濟研究所鑑估報告書、執行法院拍賣公告可證（見臺灣屏東地方法院八十九年度執字第三０二九號拍賣扣押物卷），無論鑑估價格或執行法院核定之拍賣底價，顯逾共同擔保借款二千五百萬元，益徵被告等人無損害債權之犯行。
(六)系爭二筆土地自七十八年八月間即作為漁塭使用，養殖鰻魚，當時被告等人並非土地所有權人，嗣被告謝美於八十八年十二月二十七日及同年十二月三十一日取得系爭二筆土地應有部分（14564/14467）（5674/5637），並於八十九年一月九日將該二筆土地及同段九七０之一地號土地出租予被告戊○○作為養殖虱目魚使用，因養殖虱目魚需要較深之漁塭，而原養殖鰻魚之漁塭較淺，且該漁塭年久泥砂淤積，被告戊○○乃僱用甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人整地挖掘，改為三個大漁塭，為從來之使用，擬養殖虱目魚等情，此據被告戊○○、乙○○、謝美等人供述不移，並經證人許萬利、郭鳳澎、陳茂林、何振豐證述屬實，又有案外人黃順賺於七十八年八月申請裝表供電養殖鰻魚之台灣電力公司屏東區營業處書函附卷可稽，且執行法院於八十八年四月六日至現場查封時，查封筆錄載丙該土地即供養殖魚類使用，有臺灣屏東地方法院八十八年度執全字第三六六號查封筆錄及所附查封現場（漁塭）之照片可憑，並經本院會同屏東縣東港地政事務所測量人員至現場勘驗並測量無訛，有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可憑，被告謝美就系爭二筆土地出租戊○○為從來之使用，並未變更土地使用，並參酌非都市土地使用管制規則第八條規定「土地使用編定後，其原有使用或原有建築物不合土地使用分區規定者，在政府令其變更使用或拆除建築物前，得為從來之使用。」之立法精神，被告戊○○、謝美等人就系爭二筆土地為從來之使用，尚難以違反區域計劃法相繩。況被告乙○○、甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人亦未經主管機關通知「限期」令其恢復原狀，無從知悉應恢復上開土地之原狀。自難令被告人負於主管機關所定期限內回復土地原狀之作為義務，即無不於期限內作為可言，顯與區域計畫法第二十二條之構成要件未合。
(七)雖被告乙○○將整地所挖採之砂石，其中約五百立方公尺之砂石，以每立方一百五十元之代價出售予大勝砂石場，部分砂石堆放在大勝砂石場準備販賣等情，固經證人許文瑞證述屬實，惟被告等人將原來較淺之鰻魚漁塭，整地挖掘，改為需較深之虱目魚漁塭，自會產生多餘砂石，被告乙○○將多餘砂石售予大勝砂石場，所得用以支付工人工資，此為改良漁塭之附帶利益，是被告乙○○所辯，將整地後剩餘砂石，無處棄置，才售予砂石埸，所得用以支付工資等語，無悖常情，堪以採信。尚難以被告乙○○有出售砂石乙節，為被告等人不利之認定。
五、綜上所述，被告等人系爭二筆土地自七十八年八月間即作為漁塭使用，養殖鰻魚，被告謝美、乙○○取得系爭二筆土地應有部分，將之出租予被告戊○○僱用被告甲○○、庚○○、丁○○、己○○整地，為從來之使用養殖虱目魚，並未變更土地使用，並無違反區域計劃法，且出租與整地為土地管理行為，並未減損土地價值，自無違背查封效力及損害債權可言。此外，本院復查無其他證據足資證丙被告有公訴人所指之犯行，既不能證丙被告等犯罪，依法自應為無罪之諭知。原審就被告戊○○、謝美損害債權、違反區域計劃法及被告乙○○損害債權部分，論處罪刑，尚有未洽。檢察官上訴意旨，指摘原判決就被告戊○○、乙○○、謝美部分量刑過輕，為無理由；被告戊○○、乙○○、謝美等人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，本院自應就原判決關於被告戊○○、謝美損害債權、違反區域計劃法及被告乙○○損害債權部分撤銷，另為被告戊○○、乙○○、謝美無罪之諭知。至原審就被告乙○○違反區域計劃法及被告甲○○、庚○○、丁○○、己○○等人以不能證丙犯罪，而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官此部分上訴意旨，指摘原判決不當，非有理由，應予駁回。
六、被告乙○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第三百七十一條、第三百零一條判決如主文。
本案經檢察官邱榮藏到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證丙與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日
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