臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一二三九號
上 訴 人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲 ○右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一五四三號中華民國九十年五月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第五三三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：甲○與乙○○原為朋友，乙○○於民國（下同）八十四年三月間，在屏東市○○段九二三、九二四、九二五地號土地上興建五層樓房屋二棟，但於完成四層樓之建築後，因於八十四年八月二十八日中風而無力繼續興建，甲○見狀遂意圖為自己不法之所有，向乙○○佯稱可以代為完成，待房屋完成並出售後，可將所得利潤均分，致乙○○陷於錯誤而於同年十一月二十一日將該房屋之起造人變更為甲○，但甲○於八十六年十月九日將該房屋出售後，將所得新台幣（下同）二百萬元款項據為己有，因認被告甲○涉有刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；次按不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。再告訴人之告訴，本以使被告受刑事追訴為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疵，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎（最高法院六十九年台上字第一五三一號判決參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院七十六年度台上字第四九八六號判例參照）。另按詐欺取財罪之成立，必須以行為人施用詐術，使相對人陷於錯誤後，進而將財物交付，始足當之，若行為人係基於自己之自由意識，並為使他人代為處理財產，並將財物交付，雖嗣後該人並未依約為之，或並將該財物侵占入己，此容或有成立侵占或背信罪之餘地，然要與詐欺取財罪之構成要件不相當，核先說明。
三、本件公訴人認被告甲○涉有詐欺取財犯行，無非以告訴人乙○○、證人林胡之指述及被告甲○將前述房屋出售予張權印之契約書、以及變更起造人申請書、屏東縣政府建設局同意變更起造人申請之函附卷等為論罪依據。
四、訊據被告甲○矢口否認有公訴人所指詐欺犯行，辯稱：前開房屋係案外人姜榮連為擔保其對我所負之債務，而將房屋之起造人變更為我名義以供作擔保，當時乙○○還沒有中風，我未曾向乙○○表示要代為續建，姜榮連將起造人變更為我名義之後，我有出資續建一層樓，後來我發現該屋之起造人與土地所有權人不同，擔心我所出資續建之本錢無法回收，遂拒絕再出錢續建，嗣因該土地姜榮連有向銀行設定抵押借錢，經銀行向法院聲請查封，遭法院強制執行而拍賣，我為保住我的債權，遂將房屋出售予張權印得款二百萬元，該二百萬元尚不足以清償姜榮連向我借的錢，所以我沒有分給乙○○之必要等語。
五、經查：
（一）前開系爭房屋原為證人姜榮連與蔣萬國共同出資興建，由姜榮連提供土地，並以蔣瑞豐（蔣萬國之子）為起造人，但於房屋尚未建造完成時，因姜榮連前曾向告訴人借款四百萬元，遂為擔保該筆欠款，而將該房屋之起造人變更為告訴人，嗣因告訴人中風而無錢無力續建，遂由姜榮連、告訴人、林胡等人與被告商議，請被告出資為渠等將房屋續建完成，並為供被告擔保，遂將房屋之起造人再變更為被告名義，且約定待房屋建造完成後，由被告將該房屋出售，所得價金中之四百萬元先償還告訴人，被告取回出資部分，餘款由被告與告訴人均分，但房屋尚未建成時，即因該筆土地設定抵押權予銀行貸款，遭銀行催討而被法院拍賣，而拍得土地之人再向被告購買該地上房屋之事實，已經證人姜榮連於原審審理中結證屬實（見原審卷第二七一頁、第二八四頁），核與證人蔣萬國、蔣瑞章、蔣瑞豐於原審所證述之情節大致相符，亦有被告所提出，由證人蔣萬國所簽發，於姜榮連向被告借款時交付之支票多紙、變更起造人申請書、屏東縣政府建設局同意變更起造人申請之函附卷可證，而證人姜榮連於原審
審理中明白承認其對於告訴人及被告分別負有約四百萬元之債務，可見其與告訴人及被告間之利害關係均等，衡情並無刻意迴護任何一方之必要，再告訴人對於證人姜榮連所述亦未否認，至被告則否認證人姜榮連所述，是綜合以上情節，尚難認證人姜榮連有何為不實陳述之動機，則依證人姜榮連所述，上述房屋之起造人所以由告訴人名義變更為被告名義，係因證人姜榮連、告訴人等人自行談話時起意想找被告代為續建，嗣於徵得被告同意後，始將起造人變更為被告名義，則被告之取得成為上開房屋起造人之利益顯然並非因被告施用詐術所致，揆諸前開說明，核與詐欺罪之構成要件不相當。
（二）告訴人與證人姜榮連均承認對前述房屋委託被告續建一事，並未與被告簽訂書面契約，然證人姜榮連為多家公司之負責人，此經證人黃守道、蔣萬國等證述屬實，而告訴人並曾屢次貸款予證人姜榮連，累積金額高達數百萬元，渠等之社會經驗顯然不可謂不足，但對於動輒價值高達數百萬或上千萬元之房屋權利之移轉，卻未書立任何書面契約，顯與常情有違，是前開房屋所以將其起造人變更為被告之原因，究如證人姜榮連所言，係為供被告續建房屋出資之擔保，或如被告所言，係擔純供作被告對姜榮連債權之擔保，即非無疑。
（三）證人姜榮連並未一併將前開土地過戶或設定抵押予被告，同時亦以該土地對銀行設定抵押權，嗣並因未清償對銀行之欠款，而遭銀行申請法院為強制執行，此經證人姜榮連證明，並有卷附前開土地之登記簿謄本可憑，則若如證人姜榮連所言，其與告訴人係向被告約定，待被告續建完成後，由被告將該房屋出賣，所得價款再分給告訴人等情，但該房屋所在之土地並非被告所有，且經銀行設定抵押權，縱使被告依約將該房屋續建完成，但土地非其所有，其亦無處分權，且土地尚設有高額抵押權，被告顯然難以憑其一己之力將該房屋出售，而以證人姜榮連及告訴人社會經驗之豐富，是否會未思慮及此，而冒然僅將房屋起造人變更為被告名義，並期待被告可逕行將該房屋與土地出售，或脫離土地而僅將房屋出售，以取得價金分配予告訴人？且公訴意旨既亦認定被告嗣後將該房屋出售時，僅得款二百萬元，然告訴人與證人姜榮連又稱證人姜榮連係為擔保所欠告訴人之四百萬元而將該房屋之起造人變更為告訴人名義，但該房屋出售所得價金僅有二百萬元，顯然遠不足告訴人之債權額，則被告縱出資將該房屋續建完成，但僅將房屋出售所得價金是否足以清償告訴人四百萬元，並使被告可取回所出之資金，再使被告與告訴人另有利益可分，顯有可疑，故前開房屋所以將其起造人變更為被告名義之原因，究如證人姜榮連所言，係為供被告續建房屋出資之擔保，或如被告所言，係擔純供作被告對姜榮連債權之擔保，顯非無疑。
（四）告訴人與證人姜榮連雖均一再陳稱因證人姜榮連對告訴人負有數百萬元之債務，故將前開房屋之起造人變更為告訴人名義以為擔保，然本案自告訴人提出告訴迄原審辯論終結前長達半年期間，均無法提出證人姜榮連有向其借款之任何證據，且更於原審審理中提出證人姜榮連之存摺影本，表示其中八十三年十二月十九所匯入之四百萬元為其所貸予證人之款項，而證人姜榮連於原審審理中表示該筆款項為告訴人所匯，但嗣經原審向聯信商業銀行自由分行、台東區中小企業銀行屏東分行查詢結果，該筆款項實係證人姜榮連自行向台東區中小企業銀行購買台灣銀行支票後，再行存入其於聯信商業銀行自由分行帳戶中提示兌現，此經證人即該二銀行之職員陳月聰、吳啟成於原審到庭結證屬實（見原審卷第三一三頁、第三一四頁），並有證人等所提出之台東區中小企業銀行活期儲蓄存款取款條、轉帳收入傳票、屏東市第一信用合作社代收票據存入憑單等附於原審卷可憑。告訴人中風後因有言語障礙，證人林胡陪同其出庭，證人林胡於本院九十年十月十一日庭訊時提出一份借據，表示告訴人以友人陳秀雲之名義於八十二年七月二十一日向屏東市第一信用合作社借款五百萬元，告訴人為連帶保證人，告訴人將其中四百萬元借給姜榮連云云。然如告訴人以他人之房地向銀行借錢轉借給證人姜榮連，僅可於貸得款項後直接轉帳至證人姜榮連之帳戶，何須大費周章，況查該借據之日期為八十二年七月二十一日，然告訴人卻於原審稱八十三年十二月十九日匯四百萬元入證人姜榮連之帳戶，二者之時間相差將近一年半，告訴人原在證人姜榮連之建設公司擔任監工，月薪三萬元，因自己無任何資金可借給證人姜榮連，豈有為了要借錢給姜榮連週轉，而由友人陳秀雲以房地向銀行貸款再轉借給姜榮連，且於貸得款項後延至一年多後始轉借姜榮連？而該段期間借款人須向銀行繳納利息，告訴人卻於貸得款
項後並未馬上將錢借給姜榮連？實有違常理，且令人費解！因此該借據並不足以作為告訴人借款給姜榮連之證明，告訴人既未能證明其確曾貸款予證人姜榮連，故前開房屋所以將起造人變更為被告名義之原因，究如證人姜榮連所言，係為供被告續建房屋出資之擔保，或如被告所言，係擔純供作被告對姜榮連債權之擔保，即有可疑。
（五）告訴人同意變更起造人為被告名義，且經告訴人親自簽名、蓋章，當時告訴人尚未中風，意識仍清楚，並非中風後始找被告出資續建系爭房屋一節，已據證人林胡、姜榮連於本院九十年十月十一日訊問中結證屬實，可見將系爭房屋起造人變更為被告名義，並非如公訴人所認定告訴人中風而無力繼續興建，被告見狀遂意圖為自己不法之所有，向告訴人佯稱可以代為完成，待房屋完成並出售後，可將所得利潤均分，致告訴人乙○○陷於錯誤而將起造人變更為被告甲○名義云云。且查被告於變更起造人為其名義後，確有續建一層樓，亦據證人黃守道、姜榮連分別於本院九十年九月五日、九十年十月十一日訊問時結證屬實，參以被告提出姜榮連向其借款時交付之支票多紙，其中以蔣萬國為發票人經姜榮連背書之支票三紙，面額分別為六十萬元、五十萬元、五十萬元，以姜榮連為發票人之支票有二紙，面額分別為一百萬元及三百萬元，因此就該部分之金額合計為五百六十萬元，因此被告對姜榮連之債權有憑證之部分即有五百六十萬元，何況被告又出資續建系爭房屋，足見被告將出售系爭房屋所得之二百萬元據為己有，其主觀上應係抵償姜榮連所積欠之債務，並無不法所有之意圖甚明。
（六）綜上所述，足見被告所辯，尚可採信。此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之詐欺犯行。揆諸前揭法條規定及判例意旨，本件既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無無罪之判決。
六、原審以不能證明被告犯罪，而為被告無罪之判決，於法並無不合。檢察官上訴意旨，以原審諭知被告甲○無罪，無非以被告甲○之取得房屋起造人利益，係因告訴人與證人姜榮連、林湖等自行起意，想找被告甲○代為續建，經被告同意後，遂將起造人變更為被告所致，而非被告甲○施用詐術所得，及以該系爭房屋坐落之土地非被告及告訴人所有，無法期待該房屋於續建完成後，逕行出賣所得之價金，足以分配予被告及告訴人，被告及告訴人等實無約定由被告續建該房屋之必要，縱認雙方曾有續建之約定，則以被告及告訴人社會經驗之豐富，對於事涉價值數百萬之房屋權利移轉約定，竟未書立任何書面契約，顯與常理有悖等情形，進而得到起造人變更之原因，究如姜連榮所言，係為供被告出資續建房屋之擔保、或如被告所言，係單純供被告債權之擔保，實非無疑，因認被告甲○之詐欺罪嫌不足之結論為據。惟查：（一）施用詐術，非以雙方約定之初，即具有詐欺之意圖為必要，縱事後另行起意，再施以詐術得利者亦屬之；又實施詐術，不以施行積極之詐騙行為為限，行為人對於被害人若具有告知義務，竟未告知，以不作為之方式遂其詐欺得利之目的者，亦得以詐欺罪相繩之。被告雖曾與告訴人等約定續建，始將起造人變更為被告，然其事後未依約進行續建工程，卻利用系爭土地遭強制執行拍賣之際，未經告訴人同意，一併將該房屋出售予案外人張權印以牟利，其行為難謂無事後詐欺之實。（二）被告甲○與告訴人間，曾約定變更起造人為被告甲○，由其續建該房屋之事實，有證人姜榮連及林胡之證詞為證，則兩造間之續建契約成立，其效力不因當事人間有無訂立書面契約而受影響，原審僅因兩造間未訂定書面契約，即認定雙方間關於變更起造人原因，未必係為供被告續建房屋出資之擔保而設，亦嫌草率。」等語為由，指摘原判決不當云云。然查：（一）告訴人同意變更起造人為被告名義，且經告訴人親自簽名、蓋章，當時告訴人當時尚未中風，意識仍清楚，並非中風後始找被告出資續建系爭房屋一節，已據證人林胡、姜榮連於本院九十年十月十一日訊問中結證屬實，可見將系爭房屋變更為被告名義，並非如公訴人所認定告訴人中風而無力繼續興建，被告見狀遂意圖為自己不法之所有，向告訴人佯稱可以代為完成，待房屋完成並出售後，可將所得利潤均分，致告訴人乙○○陷於錯誤而將起造人變更為被告甲○名義云云。何況被告於變更起造人為其名義後，確有續建一層樓，亦據證人黃守道、姜榮連分別於本院九十年九月五日、九十年十月十一日訊問時結證屬實，被告既為起造人，且出資續建，自有權處分該系爭房屋，無告知告訴人之必要，被告於出售系爭房屋時，雖未告知告訴人，亦未經告訴人同意，並無事後詐欺之可言。（二）被告曾借錢給姜榮連，其中以蔣萬國為發票人經姜榮連背書之支票三紙，面額分別為六十萬元、五十萬元、五十萬元，以姜榮連為發票人之支票有二紙，面額分別為一百萬元及三百萬元，因此就該部分之金額合計為五百六十萬元，因此被告對姜榮連之債權有憑證之部分即有五百六十萬元，何況被告又出資續建系爭房屋一層樓等情，亦據證人黃守道、姜榮連分別於本院訊問時結證屬實，足見被告將出售系爭房屋所得之二百萬元據為己有，乃是抵償對姜榮連之債權行為，其主觀上並無不法所有之意圖甚明。足見檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
七、至被告是否如證人姜榮連所言，曾與告訴人約定於出售前開房屋後，將所得價款分予告訴人，但未依約為之，並將所得款項侵占入己而涉犯有背信或侵占之犯行，則非本院所得審究，應由檢察官另行偵查，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 黃壽燕
法官 陳中和法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇恒仁中 華 民 國 九十 年 十一 月 二 日
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