臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一四九二號
上訴人即被告 乙○○選任辯護人 洪耀臨律師右上訴人因侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一七一一號中華民國九十年七月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第九二二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國八十六年三月間，在高雄縣美濃鎮受告訴人甲○○之委託，將甲○○所有坐落於高雄縣○○鎮○○段第五九一七（起訴書誤載為五九六一）、五九一六之一、五九一六、五九一六之三、五九○八之一號等共五筆土地（共計五九四九平方公尺），以新台幣（下同）一千七百九十五萬元之價格出售，雙方並簽訂委託書約定：該土地出售後不另付佣金，如售價超過上述金額，則差價歸介紹人乙○○所有。嗣乙○○依約找到買主，並以二千萬元之價格將上開土地出售於黃秀鳳，旋於八十六年三月二十七日下午四時許，由甲○○與黃秀鳳在高雄縣○○鎮○○路○○○號共同簽訂上開土地之買賣契約，並約定：於簽約時（即八十六年三月二十七日），先給付簽約金一百五十萬元，黃秀鳳遂簽發票面金額分別為九十萬與六十萬元之支票共二紙交甲○○收執，以為支付。乙○○並向甲○○表示：欲代保管該九十萬元之支票，如該五筆土地買賣不成，承買人亦要求退還簽約金時，願無條件歸還該九十萬元。其後因該五筆土地中之美濃段五九一六、五九一六之三、五九○八之一號等三筆土地係屬農地，而承買人黃秀鳳無自耕能力證明，致該筆土地買賣不成立。黃秀鳳遂提起民事訴訟請求甲○○返還上開簽約金，甲○○遂向乙○○請求返還上開代保管之九十萬元，乙○○始則以存證信函對甲○○稱：待法院判決確定後，再還上開簽約金九十萬元。惟待最高法院於八十八年十二月九日判決確定後，乙○○竟變更持有為所有之意思，將該代管之九十萬元簽約金侵占入己，拒不返還，因而認被告係犯刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院三十年上字第八一六號判例、最高法院二十九年上字第三一０五號判例參照）。又刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，須行為人基於為自己或第三人不法所有之意圖，而侵占自己所持有之他人之物，始能成立，若行為人並無為自己或第三人所有之意圖，即不得以該罪相繩。
三、訊據上訴人即被告乙○○固坦承有於前揭時地收受買受人簽發交予告訴人之九十萬元支票之事實，惟堅決否認有何侵占犯行，辯稱：伊仲介買賣告訴人之土地，以二千萬元成交，伊按約定可得二百零五萬元之傭金，買受人付簽約金一百五十萬元，其中九十萬元告訴人交給伊係充作佣金之一部分；後來因自耕能力問題，致該筆買賣不成立，告訴人要伊返還九十萬元，伊當時認為應否返還佣金還有爭執，所以不願還他，伊並無不法所有之意圖等語。經查：（一）本件被告乙○○於民國八十六年三月間，受告訴人甲○○之委託，將甲○○所有坐落於高雄縣○○鎮○○段第五九一七、五九一六之一、五九一六、五九一六之三、五九○八之一號等共五筆土地（共計五九四九平方公尺），以一千七百九十五萬元之價格出售，雙方並簽訂委託書約定：該土地出售後不另付佣金，如售價超過上述金額，則差價歸介紹人乙○○所有等情，業據被告供明在卷，並有委託書附偵查卷可稽。嗣乙○○依約找到買主，並以二千萬元之價格將上開土地出售於黃秀鳳，旋於八十六年三月二十七日下午四時許，由甲○○與黃秀鳳共同簽訂上開土地之買賣契約，並約定：於簽約時，買受人黃秀鳳先給付簽約金一百五十萬元，黃秀鳳遂簽發票面金額分別為九十萬與六十萬元之支票共二紙交甲○○以為支付之事實亦經告訴人在告訴狀中載述甚詳，且有不動產買賣契約書附卷可稽。（二）被告既已將上開土地仲介予告訴人與買受人黃秀鳳簽立不動產買賣契約，告訴人將買受人黃秀鳳給付之其中一紙九十萬元支票交付予被告，應認係給付被告應得之部分佣金，何況，支票乃支付証券性質如同現金，告訴人於將該支票交付予被告時，被告即已取得所有。再觀之告訴人甲○○在本院調查時指稱：若是成交該筆錢就歸被告有所有，但是買賣不成立所以該筆錢應該退還，當時想法係買賣若成交，就讓被告先支用，以後再算傭金的一部分等語，可見告訴人確係於買受人給付部分買賣價金後，乃將其中之九十萬元支票交付予被告以充作被告應得之部分佣金，惟言明日後若買賣契約遭解除或不成立，則被告應將款項歸還，故被告既係基於與告訴人間之委任契約（委託書）而取得該九十萬元，自非「保管」該九十萬元，且退一步而言，縱認被告領得該九十萬元係屬預支性質（猶如預支薪津），亦屬民事借貸性質，而非暫予「保管」，日後應原物歸還之寄託關係，是故，告訴人與買受人黃秀鳳間之買賣契約雖因其中三筆土地係農地，黃秀鳳不具自耕能力致不動產買賣契約無效，告訴人因而請求被告返還九十萬元，被告縱一時拒絕返還，亦係被告依上開借貸或委任契約應否返還已受領款項之問題而屬民事債務糾葛，難認被告有為自己不法所有之意圖及侵占之犯行。綜上所述，本件既查無証據足証被告有公訴人所指之侵占犯行，不能証明被告犯罪，依法應為被告無罪之諭知。
四、原審未詳酌被告取得告訴人交付該九十萬元支票之性質，而認被告未依約返還係犯侵占罪，並為科刑判，自屬違誤。被告上訴意旨堅決否認犯罪指摘原判決不當，上訴即有理由，應由本院將原判決撤銷，改為被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 謝宏宗
法官 陳中和法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十 年 十 月 二 日
Ａ