臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一六О二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○共同選任辯 護 人 王炯棻右上訴人因被告等業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一О九四號中華民國九十年七月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：被告丙○○自民國（下同）八十二年十一月一日起，以每月美金三千零十九元之代價，受文華旅運有限甲司（下稱文華甲司）委託，為文華甲司駐台代理人，處理旅行社辦理連絡、推廣、報價等事務，於八十六年四月間，竟與其夫即被告乙○○基於犯意之連絡，意圖為自己不法之所有，共同將應繳付予文華甲司之款項美金十二萬六千六百四十五點五元、馬來西亞幣五萬五千八百三十二點七五元侵占入己，挪用於其等所經營之穎龍科技有限甲司，八十六年十一月間，經文華甲司向丙○○查詢時，始悉上情。因認被告二人涉有共同業務侵占罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院五十三年台上字第二七五○號、四十年台上字第八十六號、五十二年台上一三○○判例參照）。再刑法上之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變持有為不法所有之意思為其構成要件，若未持有他人所有物，僅依約定應給付他人之物而未交付，則係民事上違背履行契約之問題，與侵占罪之構成要件不合。延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院六十八年台上字第三一四六號判例著有明文。
三、甲訴意旨認被告二人涉有業務侵占罪嫌，無非係以：告訴人文華甲司告訴代理人之指訴，及被告丙○○出具之委託書、認證書、同意書、ＩＮＶＯＩＣＥ十九張、對帳單、帳目明細表等為憑。而被告丙○○按月向文華甲司領取美金三千零十九元，被告對此並不爭執；且被告書立之同意書及委任書中載明「˙˙˙丙○○為文華甲司駐台代理人之一˙˙˙」，該委任書並經過高雄地方法院認證，並有認證書已如前述。又被告丙○○辯稱其須自行承擔壞帳及匯兌損失之風險，復於告訴人安排行程有過失時，可向告訴人請求賠償，且其除文華甲司外，同時亦代理其他旅行社之業務，其係為自己計算而收取團費等情，固為實情，惟此係一般旅運業性質使然，並無礙於受僱之事實；否則，何以雙方須共同至地方法院甲證？從而，堪認被告丙○○係受告訴人僱用為文華甲司駐台代理人。又被告丙○○變易持有為所有之行為，將收取之旅費挹注於穎龍科技有限甲司，而被告乙○○為穎龍科技有限甲司董事，被告丙○○為該甲司股東，有該甲司股東名單可憑，復為夫妻關係，足見被告二人有犯意聯絡及行為分擔為其論據。
四、訊據被告丙○○、乙○○二人堅決否認有何侵占犯行，辯稱：被告丙○○並非告訴人甲司之受僱人或代理人，被告丙○○固有按月收受告訴人甲司美金三千零十九元之金額，但該金額乃做為被告丙○○向國內旅行社銷售告訴人旅遊行程之市場開發費用；且除了固定每月三千零十九元外，告訴人尚應按經由被告丙○○介紹成行之人數每成行一人給付被告美金一元之佣金。又被告丙○○同時為新加坡飛鷹旅遊私人有限甲司及馬來西亞美夢成真渡假村開發市場，飛鷹甲司每月固定給付被告丙○○市場開發費用美金二千元，另每成行一人給付佣金美金二元；美夢成真甲司每月固定給付市場開發費用美金一千元，另每成行一人給付佣金美金三元。被告擔任前開三家甲司之市場推廣工作，其方式為告訴人先將台灣旅行團至馬來西亞或新加坡觀光之旅程每人所需之費用包括住宿、餐飲及參觀活動等，預先報價與被告，再由被告向國內之旅行社招攬生意，如國內之旅行團有經被告之招攬參加告訴人安排之旅程，告訴人則按參加之人數給付被告佣金，被告向國內之旅行社招攬生意之價格則由被告依據告訴人之報價自行決定，在淡季時因生意招攬不易，被告往往需犧牲佣金，以低於告訴人報價之價格招攬，增加吸引力，以利業務之推行，如在旺季則往往以高於告訴人報價之價格招攬，被告招攬之團費由被告負責收取，每月再與告訴人結算一次，其方式為被告依告訴人之報價扣除依人數計算之傭金及每月應領取之推廣費用及必要之國際電話費用後匯給告訴人，並以美金給付告訴人，國內旅行社給付被告之團費大多以新台幣計算，支付現金或以支票（遠期支票）方式給付，如國內旅行社有拒絕支付，或如以瑕疵為由拒絕給付、請求減少團費或請求賠償，甚至該旅行社倒閉致無從請求給付，均需被告自行解決，與告訴人無涉；且被告在國內以新台幣計收團費，如有匯率之損失需由被告負擔。又被告在高雄地區招攬前往東南亞旅遊團，同一團如旅遊地分別有屬被告代理之多家甲司時，在告訴人區域者，固需交由告訴人甲司處理；屬美夢成真者，則交美夢成真處理；並會在同一張團體約定書內分別臚列；又如被告其中一團出給美夢成真時，因美夢成真沒有交通工具，必須交由告訴人代為處理，告訴人亦將運送成本告訴被告，被告另外加百分之十利潤，足見被告是為自己計算而招攬旅行團。若被告是告訴人之受僱人或民法上之代理人，應無由被告自己承租辦甲室，且自己聘用人員之理？國內旅行社也應直接將團費交與告訴人甲司，且若生損失也應由告訴人甲司自行負擔，自無由被告自行負擔之理，顯見被告並非告訴人之受僱人，也非代理人，而是為自己計算損益並無為告訴人代收、保管團費之情事。雖被告有書立同意書並經法院認證，但此乃僅及於確認被告有權利在台灣地區向旅行社銷售告訴人之行程，何能單憑該同意書就認定兩造間為「僱傭關係」或民法上之「代理關係」。況，本件兩造自八十二年十一月起合作，迄至八十七年元月，兩造就因對帳問題發生爭執，並在八十七年六月正式結束合作關係。若被告為受僱人，豈非應在離職時，依法請求給付離職金，且若被告真有侵占犯行，何以遲至八十七年十二月才提出告訴。顯見本件係因告訴人與被告間對於帳款之認定有爭執，見被告不願讓步下，為求被告妥協，才提出之刑事告訴；另被告乙○○並未受僱於告訴人等語。
五、經查：
（一）甲訴意旨認被告丙○○按月向文華甲司領取美金三千零十九元，及被告書立之同意書及委任書中載明「˙˙˙丙○○為文華甲司駐台代理人之一˙˙˙」，該委任書並經台灣高雄地方法院認證，固均為被告所不否認；且被告亦供承確有積欠告訴人甲司債務（但對積欠數額有爭執）。
（二）惟所應審究者，被告招攬客戶時，究竟係為自己計算抑或基於為文華甲司之代理人或受僱人而為？按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方服勞務，他方給付報酬之契約，民法第四百八十二條定有明文。既稱僱傭，依民法第四百八十四條規定，其勞務有專屬性，但告訴人之法定代理丁○○於偵查中自承於八十六年間即知道被告丙○○有代理其他甲司辦理旅遊業務，其中美夢成真甲司及辦理旅遊業務又係與告訴人同在馬來西亞，有團體定約書乙份在卷可證，並為告訴人所自承，果被告丙○○確係告訴人所僱用，被告丙○○辦甲室之費用全部由告訴人負擔，告訴人焉有容許被告丙○○代辦理與告訴人業務衝突之美夢成真馬來西亞旅遊業務與之競爭之理。且由被告所提出飛鷹旅遊私人有限甲司聘書，被告於八十三年七月十四日即受聘於該甲司駐台代理人，於八十五年五月時四日即與美夢成真甲司簽訂代理合約書，顯然並非如告訴人所陳稱係於案發後應被告之要求始允被告兼為上開甲司之代理人，以紓解被告財物之困難。
（三）倘被告丙○○係受僱於告訴人，則丙○○在高雄之辦甲室之一切業務、營運事項應由告訴人所掌控，辦甲室經費亦應全由告訴人負擔，並實報實銷才是，告訴人又怎可能容忍被告丙○○「侵占挪用」高達美金三十餘萬元（告訴人自稱）之理？何以係按月給付被告丙○○美金三千零十九元而不管被告丙○○在高雄之辦甲室之開銷。
（四）被告丙○○需自行承擔壞帳且承擔匯兌損失之風險，於告訴人安排行程有過失時，可向告訴人請求賠償等情，業據被告丙○○供述在卷，復有出團資料、告訴人與被告丙○○之傳真函附卷可憑。被告丙○○倘非為自己計算而收取團費，告訴人何以不在金融機關設專戶供被告丙○○收取團費入帳之用？以避免流弊。
（五）由於旅運業之性質，客戶鮮少願與個人戶生意來往，被告向國內之旅行社招攬生意，係在依據告訴人之報價自行決定招攬生意之價格，被告招攬之團費由被高收取，於實際運作上，被告顯係為自己計算而自負風險，而僅向告訴人賺取依人數計算之佣金及收取每月應領取之推廣費及必要之國際電話費用而已，是被告所辯稱上開與告訴人簽訂之同意書等，僅及於確認被告有權利在台灣地區向旅行社銷售告訴人之行程，尚非全然無據，自難執為不利於被告事實之認定。
（六）綜上所述，足證被告丙○○係為自己計算而收取團費，其非為告訴人收取團費，顯見被告丙○○確未受僱於告訴人，而係與告訴人不相隸屬為自己之利益經營旅遊業務，並非業務上持有告訴人上開旅遊團費，則被告丙○○縱有積欠告訴人團費，要與「擅自處分自己持有之他人所有物」不符。另被告乙○○辯稱並未受僱於告訴人等情，亦為告訴人所自承，自亦無「擅自處分自己持有之他人所有物」可言。凡此均與業務侵占罪之構成要件有間。因之，本件應純屬民事糾葛問題，宜循民事途徑解決之。此外，復查無其他積極證據足認被告二人有業務侵占之犯行，依照首揭說明，自應不能證明被告等犯罪。
六、原審因而為被告二人均無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意旨循告訴人聲請上訴之理由仍認被告二人共犯業務侵占罪，而指摘原判決不當，為無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 郭玫利法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 梁雅華中 華 民 國 九十一 年 四 月 二 日
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