臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一七五八號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○上訴人即被告 丙○○○共同選任辯護人 柳聰賢律師被 告 乙○○被 告 丁○○選任辯護人 吳秋麗律師
陳慧敏右上訴人因被告背信等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第四七九、四八０號中華民國九十年七月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵續字第九六號、八十八年度偵續二字第四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事 實
一、凌忍福與戊○○係遠親關係，於民國七十八年一月間凌忍福邀約戊○○合夥向郭忠治、陳莊玉對購買土地，獲戊○○之首肯，雙方且約定由戊○○先行出資，戊○○因親戚情誼而信任並全權委由凌忍福處理交易事宜，且因所購買之土地為農地而同意將購得之土地均信託登記在有自耕農身分之凌忍福妻子丙○○○名下，詎凌忍福與丙○○○竟共同意圖為自己不法之所有，明知渠等於七十八年五月九日向陳莊玉對所購得位於屏東縣○○鎮○○○段二三七之二二號土地一筆之價金僅二十五萬元，另於七十八年五月三十日向郭忠治所購得位於屏東縣○○鎮○○○段二三七之一六號、二三八號（權利範圍四六一七分之二二四一，於八十年二月二十二日另分出二三八之八號土地）、二三八之四號（權利範圍一０六四分之五三０，於八十年二月二十三日另分出二三八之九號土地）五筆土地價金僅二十六萬三千六百六十五元，上開六筆土地合計總價金為五十一萬三千六百六十五元，卻向戊○○報金額詐稱合買六筆土地總價款為一百五十萬元，要求戊○○先支付價金，致戊○○陷於錯誤，誤信買賣價金共為一百五十萬元，乃依先前之約定先交付現金五十萬元予凌忍福外，並於七十八年五月二日、八月九日各匯款三十萬元及十萬元予凌忍福，另於同年五月中旬在戊○○所經營之皮蛋工廠內，由戊○○簽發付款人為鳳山信用合作社、票面金額各為十四萬元及四十六萬元、票號一一四六二三號、一一四六二四號之支票各一紙交付予一同前來之凌忍福及丙○○○提示兌現，凌忍福及丙○○○除將其中五十一萬三千六百六十五元支付予地主陳莊玉對、郭忠治作為買賣價金外，其餘九十八萬六千三百三十五元則供己花用。
二、凌忍福於利用購得前開土地機會詐取價金後，另基於意圖為自己及第三人不法利益之概括犯意，其因受戊○○委任辦理上開土地購買及信託登予丙○○○名義事宜，乃為他人處理事務之人。竟於八十年一月二十一日將依約原登記在丙○○○名下之前開二三八號、二三八之四號土地二筆擅自以贈與之名，辦理所有權移轉登記為其子乙○○名義，並於八十年六月一日將前揭向郭忠治、陳莊玉各購得之二三七之一六號、二三七之二二號二筆土地未依戊○○所委任之意登記在丙○○○名下，卻逕行登記在乙○○名下。又隨即於同年六月六日以二三八號（連同二三八之八號）、二三八之四號（連同二三八之九號）土地共同設定擔保金額為四十八萬元之抵押權予恆春鎮農會，復於同年九月十八日以二三八號（連同二三八之八號）、二三八之四號（連同二三八之九號）、二三七之一六號及二三七之二二號土地共同設定擔保金額為一百二十萬元之抵押權予其弟凌秋男，而為違背其任務之行為，致生損害於戊○○之財產。嗣於八十年十二月間戊○○發覺凌忍福未依約將土地登記在丙○○○名下及擅將前開土地設定抵押權予他人乙情，乃透過代書許景星之居中協調，淩忍福乃與戊○○達成協議，同意以他人就本件六筆土地願購買所出之總價七百五十萬元半數（三百七十五萬元），再扣除凌忍福先前在前開六筆土地整地所付出之費用而應由戊○○應負擔之半數後之金額作為戊○○日後出售土地所可分得之價金，遂在上開六筆土地上均設定三百四十六萬元之抵押權予戊○○作為擔保，並約定自八十一年六月四日起，就戊○○已支付之一百五十萬中扣除應由戊○○負擔之整地費之半數後之一百四十五萬元，由凌忍福依月利率百分之一、五支付戊○○每月利息二萬一千七百五十元，直至前開土地出售後，再由戊○○返還自凌忍福處所收得之全部利息款項，以保障戊○○之權益。迄於八十二年十月二十六日，凌忍福因向林永輝借款五百萬元，林永輝要求凌福提供不動產設定抵押權予第三人丁○○。凌福見有機可趁乃又意圖為自己不法之利益，另行起意將前開二三七之一六號、及二三七之二二號二筆土地未經戊○○授權同意設定擔保金額三千五百萬元之抵押權予丁○○，而再為違背任務之行為，並再次生損害於戊○○之財產，嗣於八十五年間戊○○向出賣人郭忠治及陳莊玉對求證實際售價後，始發覺受騙。
三、案經戊○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、被告凌忍福、丙○○○有罪部分：
一、訊據上訴人即被告凌忍福固坦認有於右揭時地向郭忠治及陳莊玉對購得上開六筆土地及將土地登記在乙○○名下，嗣後並分別設定抵押權予恆春鎮農會、凌秋男及丁○○等事實不諱，惟被告凌忍福、丙○○○均矢口否認有右揭詐欺、背信之犯行，被告凌忍福辯稱：伊未與戊○○合夥購買土地，土地是個人獨資向郭忠治、陳莊玉對購得，並由代書黃主生辦理買賣及產權移轉登記事宜。於七十八年六月一日，曾至告訴人住處向其借一百二十萬元，當時沒有約定何時還錢及利息多少，是後來在八十年間辦理土地抵押時才約定利息全部為二十五萬元，本金加利息共一百四十五萬元，設定三百四十六萬元抵押權給告訴人是告訴人自己設定，他說清償後會馬上塗銷，並依月利百分之一、五計息，一百七十九萬七千五百元是一百四十五萬元再加利息所得出之金額，不是與告訴人約定償付給告訴人之土地買賣價金云云；被告丙○○○則以土地係凌忍福獨資購買，伊原先並不知情，是後來要登記伊名下時伊才知道，且伊有向告訴人戊○○借款美金七千多元等語置辯。經查：
（一）右揭事實，業據告訴人戊○○先後在偵審中指訴綦詳，並經證人許景星於偵查中及原審審理時證述：「我原本與戊○○就有認識，因我是職業代書，戊○○與他兒子張榮振就來找我，說凌忍福將原說好要登記在丙○○○名下，但又私下轉給乙○○，故我與戊○○、張榮振去凌忍福家找凌忍福談，但凌忍福不願意賣，我當時坐在一旁，由他們去談，我只去過這一次而已。在他們談話中，我有聽到說錢都是戊○○他拿出來的，凌忍福都沒有出錢，而凌忍福對於說錢都是戊○○拿出來一事，凌忍福並沒有否認，七百五十萬元出售的價錢，是之前他們就一直有在提的，戊○○要賣，但凌忍福不要賣，為何只設定三百四十六萬元，是因之前凌忍福之前在該土地上就花費一些費用做排水道及整地，故最後以抵押權三百四十六萬元做為對戊○○的保障。一百五十萬元也是一樣的情形依比例由戊○○來負担，故變成一百四十五萬元，抵押權設定書的資料都是我寫的，當時我、凌忍福、戊○○、張榮振及張榮振的一位政黨主委朋友在場，丙○○○當時不在場。這件事都是凌忍福在決定的，我去凌忍福家中時丙○○○在場，但她沒有參與談判，而乙○○是不在場的。雖是設定抵押權，但戊○○已拿出一百五十萬元，故凌忍福要另外支付利息，但利息是自八十一年六月四日開始起算，另約定若事後這塊土地有賣出去，則戊○○所收的利息要還給凌忍福。卷附的契約書是張榮振依我所寫的草稿來寫的，但是由張榮振叫他人去辦理的，因當時我年紀大了，且還要去恆春辦，而我是住鳳山，我沒有去辦故證件我也沒有拿。當時要收利息，是因雙方有談定為七百五十萬元，但凌忍福不要賣，故戊○○認為若有賣，他就有賺很多了，故才約定若有賣出去，則利息錢要再還給凌忍福」等語（原審八十九年十二月八日訊問筆錄）；其在本院調查時亦同証稱：「告訴人說他拿一百五十萬元委託被告凌忍福買土地，但告訴人沒有自耕農之身分，所以才登記在凌忍福的太太名下，告訴人說有人出價七百五十萬元要買土地，但凌忍福不賣土地，因當初委託買賣土地登記凌忍福太太的名字且沒有任何證明，所以才找我去設定抵押權以擔保他出的錢，當場告訴人有說要分一半給被告，所以以七百五十萬元為價格，但凌忍福對花費土地的有整地及作排水道之費用，所以扣除後決定以三百四十六萬元設定抵押權，且自八十一年六月四日開始繳納利息，繳納告訴人所出的一百四十五萬元的利息，等三百四十六萬元分到後，利息在一次還給他，當時凌忍福在場，還有我與告訴人、告訴人的兒子，還有一位凌忍福的鄭姓朋友在場，我當時是在他們雙方所談的條件下寫好草稿，因我住在鳳山市，而辦土地是在恆春，所以告訴人的兒子到被告家拿印鑑證明蓋印鑑，然後再去恆春地政事務所辦設定。」、「（利息為何要從八十一年六月四日開始計算？）我不知道，這是經過他們雙方討論還價，所以我就照他們的約定來設定。」、「（為何變成一百四十五萬元？）當時他們在討價還價，扣除凌忍福花費的費用當成五萬元扣除，他們洽談討價還價都是依凌忍福的意思，告訴人就同意了。」（本院九十年十一月十九日訊問筆錄）。又證人黃祥於偵查中（八十六年偵字第一二六八五號）證稱：「戊○○說他出錢與凌忍福合買土地，凌忍福有帶我與戊○○去看買的土地，這事有五年以上，當天凌忍福還請我們吃飯，並在之前有聽戊○○說凌忍福無錢，但戊○○無自耕農身分，出資共買該土地，以後賣了共同賺」等語（八十六年六月十二日訊問筆錄）；證人陳祈振於偵查中及原審審理時證陳：「我與戊○○是十多年的朋友，我去找戊○○位於立仁街八十一號皮蛋的工廠談天，我們在談天時有看見凌忍福與他太太一同來到，當時戊○○也介紹我們認識，原先我與凌忍福是不認識的，凌忍福夫妻與我及戊○○先坐著泡茶談天，這時他們沒有談到有出錢買土地之事，沒多久，戊○○就站起去拿支票要來開，我看到他在開支票時我就問戊○○為何開這麼多，戊○○說他與親戚合買土地，他所指的土地就是指在場的凌忍福，開完後就直接交給凌忍福，當時丙○○○也在場，當時凌忍福夫妻在場均有聽見我與戊○○的對話，他們夫妻並沒有說什麼也沒有表示否認，凌忍福拿完支票後還坐著泡茶一下子，凌忍福夫婦就說要回家了，戊○○是現場開票給凌忍福的」等語（原審八十九年十二月八日訊問筆錄）；及證人即屏東縣恆春分局建民派出所員警吳祺鴻於偵查中及原審審理時結證稱：「（七十九年間據報在恆南路有土地買賣糾紛前往處理）戊○○說合夥買土地，要求凌忍福拿出契約書，凌忍福說交給代書辦，他們吵架當時告訴我說他們是親戚關係，我們到現場希望他們不要打起來，協調結果是凌忍福說等土地代書辦好，再把契約書拿出來，我在現場有聽說錢是由戊○○拿出來，當場他們雙方有提到土地賣掉後要將母錢先還戊○○，其他的錢才分」（八十六年偵字第一二六八五號，八十六年六月二十七日訊問筆錄），「因事隔已久在記憶中，因我是凌忍福住所管區警員，之前就認識凌忍福夫妻但不熟，我不認識戊○○，在某日有人報案說有在凌忍福家中有人發生爭執，我就前往了解，我到了之後看見戊○○、凌忍福夫妻印象還有其他人但不確定是何人，他們三人向我解釋說他們三人因買賣土地發生誤會，這當中他們三人都有向我表示他們是親戚關係有合夥買土地，錢陸陸續續都是戊○○拿出來，印象中是一百多萬，實際數字我忘記了，當場凌忍福及丙○○○都沒有否認，因當時是因為戊○○要凌忍福夫妻出具合夥契約書給他，但到現場之後凌忍福夫妻沒有拿出來只說有委託代書在辦，辦好後就會拿給戊○○，凌忍福又向我表示說他們是親戚關係，他們只是合夥買賣土地的誤會，他已委託代書在辦合夥契約書之事，當時凌忍福及戊○○也一起帶我去他們合夥買的土地，丙○○○沒有去，到現場時是凌忍福及戊○○均有指他們合買的土地給我看，看完土地我們就回去了，事後因我是管區，我到凌忍福家中時有問凌忍福與戊○○買土地之事，凌忍福說都處理好了。當時他們是親戚關係故我就沒有寫報案工作記錄。我們在現場時丙○○○都在一旁，她應知道合夥買土地之始末」等語明確（原審八十九年十二月八日訊問筆錄），且互核各証人所証述之關於被告與告訴人合資購買土地等情節相一致，足認告訴人與被告凌忍福間確有合夥購買前開土地並由告訴人出資之事實甚明；又被告凌忍福係各以二十六萬三千六百六十五元、二十五萬元分別向出賣人郭忠治、陳莊玉對購得前揭土地等情，為證人郭忠治在偵查中及証人莊陳玉對在本院調查中証述在卷，並為被告供陳明確，亦有不動產買賣契約二紙在卷可參（八十八年偵字第一二六八五號卷第八十七至九十二頁），被告凌忍福、丙○○○既知全部之總價金不過五十一萬三千六百六十五元，竟向告訴人詐稱總價金為一百五十萬元，被告丙○○○既與凌忍福一同與告訴人商議前揭土地價金分配協議，且又約定土地信託登記予伊名義，被告丙○○○辯稱：購買土地事宜，伊未參與故均不知情云云，自不足採信。又被告凌忍福、丙○○○浮報價金，向告訴人溢收買賣價金，堪認被告二人確有不法所有之意圖及施用詐術之犯行至為灼然。此外，復有前開六筆土地之土地登記簿謄本六份、土地建築改良物抵押權設定契約書二份在卷、告訴人支付一百五十萬元價金亦有告訴人戊○○簽發之高雄縣鳳山市信用合作社面額十六萬元、四十四萬元支票各一紙及三十萬元、十萬元匯款單（受款人為凌忍福）各一紙可証、被告凌忍福依約支付利息而按月匯款二萬一千七百五十元予告訴人之事實並有匯款單二十八紙（收款人為告訴人之子張榮振）附卷可稽，被告凌忍福既知土地為告訴人所出資並應信託登記在被告丙○○○名下，其竟未依告訴人所託意旨，或逕自登記或擅自移轉至其子乙○○名下並多次未經同意設定抵押權予他人，自足生損害於告訴人之財產，其為自己及第三人之不法利益，而為違背其任務之背信犯行，甚為明顯。
（二）被告凌忍福、丙○○○雖仍以前開情詞置辯，惟參酌卷附被告凌忍福所簽發之一百七十九萬（原審判決誤載為一百九十七萬）七千五百元之本票所載發票日為七十九年十月二十八日，到期日為七十九年十二月三十一日（應係在借款時所簽立），乃較被告與告訴人戊○○於八十年十二月四日設定三百四十六萬元抵押權之日期為早，及被告自承於七十八年六月一日向告訴人借得一百二十萬當時並未約定利息，係至辦理抵押權予告訴人時方約定利息為二十五萬元等語互核觀之，苟如被告凌忍福前開所辯係因向告訴人借款才設定抵押權，則其簽發面額一百七十九萬七千五百元本票之日期，衡情依理應於八十年十二月四日設定三百四十六萬元抵押權予告訴人之同時或之後方符常理，否則又如何能在未約定利息之前即事先計算出本金一百二十萬元連同日後始約定利息為二十五萬元，再加上就總金額一百四十五萬元自七十九年十月二十八日至八十一年六止之利息三十四萬七千五百元，共計一百七十九萬七千五百元而簽發同額本票一紙交付告訴人收執之理，顯見被告前揭金額一百七十九萬七千五百元之本票債務，乃係另筆借款債務，而與本件土地抵押權設定無關至明，而以告訴人戊○○陳明係之前被告凌忍福、丙○○○等另行向其借款之另筆金額較為可採。至證人游金龍固於原審審理時證陳：「我們自七十六、七十七年間因在墾丁南灣發電廠附近銷售碧海藍天渡假套房認識碧海藍天渡假套房位於南灣路鞍山巷，當時凌忍福仍在發電廠任職，我們認識後常在一起泡茶聊天，有一次凌忍福提說他有一塊地在我銷售房屋的對面要賣，我有帶一位姓陳的朋友去看土地，我們當時只是去看土地而己，凌忍福沒有拿土地所有權狀給我們看，地號我也不知道，凌忍福說土地是他跟人家買的他還在辦理自耕農身分準備要過戶，當時凌忍福沒有向我們表示土地他是向誰買的，凌忍福當時開價五百萬元，我的朋友出價三百萬元，所以沒有成交」等語在卷，此固足證被告確有帶同證人前去看土地，並開價欲出售等事實，惟證人游金龍既陳明不知該土地係被告向何人所購得，且未看過所有權狀亦不知地號為何，是尚難據此即認定被告所帶同證人前往查看之土地即係本件系爭之土地，而為有利被告之認定，何況，縱有其實，亦僅能証明被告凌忍福有向人表明要出售土地，且曾說土地係自己購買之事實而已，並不足証明被告凌忍福向人所說土地為其向別人所購買乙節係真實。綜上所述，本件事證已明，被告等犯行洵堪認定，依法應予論科。
二、核被告凌忍福所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪、第三百四十二條之背信罪；被告丙○○○所為，係犯同法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告凌忍福、丙○○○就上開詐欺犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（起訴書漏列刑法第三百三十九條第一項）。又被告凌忍福於八十年一月二十一日將原登記在丙○○○名下之二筆土地贈與乙○○，及於同年六月一日將應登記在丙○○○名下之土地登記予乙○○名義之二次背信犯行，與於八十年六月六日、九月十八日分別設定抵押權予恆春鎮農會及凌秋男之二次背信犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第五十六條規定，以一罪論並加重其刑。公訴人雖漏未就被告凌忍福擅自設定抵押權予恆春鎮農會之背信犯行起訴，惟被告該等行為與已起訴之設定抵押權予凌秋男部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得併予審判。另被告凌忍福所犯連續背信罪與上開詐欺取財罪及於告訴人發覺其私自設定抵押權予農會及凌秋男後，又另行於八十二年十月二十六日再度擅自設定抵押權予丁○○（與前揭背信犯行時間相距約二年）之背信罪三罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。原審因依刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十九條第一項、第三百四十二條第一項規定，並審酌被告凌忍福、丙○○○為圖一己之私利，竟不顧親屬間之情誼，訛詐告訴人之財物；且被告凌忍福受人所託，卻不知忠人之事，竟乘機將土地設定抵押借款，損害告訴人之權益甚鉅，事後又否認犯行，未見悔悟之意等一切情狀，分別量處被告凌忍福詐欺罪部分有期徒刑伍月，背信罪分別量處有期徒刑六月、五月，被告丙○○○量處有期徒刑伍月，併均諭知易科罰金之折算標準，及就被告凌忍福犯行部分定應執行之刑及易科罰金之折算標準。又敍明刑法第四十一條業已於九十年一月十日修正公布，並於00年0月00日生效，依其修正內容為犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，得易科罰金；另易科罰金之事項應依新法即裁判時之法律而無刑法第二條第一項但書之適用，亦經最高法院二十四年七月總會決議在案，是就被告等宣告之刑均依新法併以諭知易科罰金之折算標準。其認事用法俱無違誤，量刑並稱妥適，被告凌忍福、丙○○○上訴意旨矢口否認犯罪，檢察官循告訴人請求提起上訴指摘原判決量刑太輕，均無足取。上訴均為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另認告訴人與被告凌忍福合夥購地包含購自張國隆購得之同地段二三八號（權利範圍一八四六八之三一七二）、二三八之八（權利範圍一八四六八之三一七二）二筆土地，並分別於八十年九月及八十二年十月間，私自設定抵押權予恆春鎮農會及丁○○，因認此部分亦涉有背信罪嫌，惟查，此二筆土地與被告凌忍福購自郭忠治之同地段二三八號（權利範圍四六一七分之二二四一）及於八十年二月二十二日自二三八號另分出二三八之八號（權利範圍四六一七分之二二四一）二筆土地不同，為被告凌忍福於八十年四月二十二日始購得，觀之卷附被告凌忍福與出賣人張國隆等人所簽訂之不動產買賣契約書及土地登記簿謄本各一份自明，綜合前開告訴人所訴及其出資之情況以觀，堪認告訴人與被告凌忍福合夥所購之土地應不包含此二筆購自張國隆之土地至為灼然，是縱被告凌忍福將此筆二三八號土地（權利範圍一八四六八之三一七二）連同先前與告訴人合夥購自郭忠治之二三八號土地（權利範圍四六一七分之二二四一），一併持向凌秋男設定抵押，應認被告凌忍福就購自張國隆土地部分乃屬有權處分，而與背信之構成要件有間；又被告凌忍福亦未將購自張國隆之前揭土地設定抵押權予丁○○，此有被告凌忍福與丁○○就同地段二三七之一六號、二三七之二二號土地建築改良物抵押權設定契約書及前開土地登記簿謄本各一份在卷可參，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此部分之犯行，本應為無罪之諭知，因與前揭科刑部分有連續犯裁判一罪之關係，爰毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。
貳、被告丙○○○、乙○○、丁○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告丙○○○、乙○○與被告凌忍福基於共同意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於右揭時地邀同告訴人戊○○合夥購買之土地，明知所購之土地實際金額為六十七萬三千六百六十五元，卻向戊○○要求提供價金一百五十萬元，並將於八十年一、六月間，辦理過戶登記至被告凌忍福及乙○○名下，被告乙○○、丙○○○又於八十二年十月間，將前揭土地虛偽設定抵押權三千五百萬元予被告丁○○，使公務員將該不實事項登記於主管之公文書上，足生損害於告訴人戊○○及登記之正確性，嗣於八十五年間，告訴人戊○○找到上揭土地之出賣人郭忠治與陳莊玉對，經查詢結果始得知上情，因認被告丙○○○、乙○○、丁○○涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪、第二百十六條、第二百十四條之行使使公務員登載不實之文書罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決。再者告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。
三、本件公訴意旨認被告三人涉有右揭罪嫌，無非係以告訴人戊○○之指訴，及被告凌忍福與告訴人間確有合夥購地之事實為其主要論罪之依據。訊據被告丙○○○、乙○○、丁○○均堅決否認有何公訴人所指右揭背信、行使登載不實文書之犯行，被告丙○○○與被告乙○○一致辯稱：土地確係凌忍福自己購買，凌忍福係向告訴人借款而負欠告訴人債務，並未與告訴人合資購買土地，伊等也不知有那些土地，是在登記之後才知道有登記其在名下一事等語，被告丁○○則以伊與被告凌忍福並不相識，當初係因林永輝、簡賴森等人向伊聲稱可取得承包發電廠之工程，乃出資三千三百萬元，事後林永輝等人未能取得工程又無法返還前所出資之三千三百萬元，為求該筆投資金額返還有所擔保乃由林永輝等人提供上開土地設定連同利息二百萬元共計三千五百萬元之抵押權予伊，伊並不知林永輝所提供之土地係告訴人出資購買等語。經查：
（一）本件係同案被告凌忍福於七十八年一月間邀同戊○○合夥向郭忠治、陳莊玉對購買土地，由告訴人先行出資，並全權委由凌忍福處理，且將購得之土地信託登記予有自耕農身分之被告丙○○○名下，及被告凌忍福違背約定而將土地移轉登記於被告乙○○名下，並於八十年間分別設定抵押權予恆春鎮農會及其弟凌秋男後，再於八十二年間設定押權予被告丁○○等節，已如前所述，此固足認被告凌忍福有上揭之犯行，惟參酌證人許景星、黃祥、陳祈振及吳棋鴻等人之上開之證述，渠等證人均未提及被告乙○○、丙○○○與告訴人間有合夥關係，亦非受告訴人所委任處理關購買土地、登記等事宜之人，亦無何共同參與將土地贈與登記至乙○○名下及未經告訴人同意授權同意而設定抵押權予他人之行為；證人即代書黃主生於偵查中並證稱土地買賣是伊辦理，是凌忍福買的，名義上過給乙○○等情，及出售土地之郭忠治亦證陳僅凌忍福與其談交易情事等語觀之，且參以被告丙○○○與凌忍福係夫妻關係且因具自耕農身分而由凌忍福持其相關證件資料辦理上開農地之所有權登記，則被告日後再拿其相關證件資料委由代書辦理移轉、抵押權登記，亦未必即經丙○○○共同謀議或參與，益證被告凌忍福自陳均係由其向郭忠治、陳莊玉對買受後，並由伊一人委請代書辦理買賣、移轉登記及設定抵押權登記等事宜尚非無據；況再佐以告訴人戊○○於原審審理時供陳與被告凌忍福談合夥事宜及交涉過程中時，被告乙○○均並不在場亦未出面過，其因土地登記在被告乙○○名下，故認乙○○應知道整件事始將他列為被告等語以觀，告訴人認被告乙○○涉案實屬其個人之主觀判斷，是不能僅以被告凌忍福將前開土地移轉登記在被告乙○○名下及被告丙○○○有與被告凌忍福共同向告訴人詐騙買賣價款等情，即遽以推認被告丙○○○、乙○○二人與被告凌忍福間就前揭背信犯行有犯意聯絡及行為之分擔。此外，復查無其他証據足以証明被告丙○○○、乙○○二人有公訴人所指此部分背信之犯行。
（二）又被告丁○○乃係透過張鴻興、陳耀聰、徐世傑等人之介紹，而於八十一年四月六日與林永輝及簡賴森簽訂工程合作協議書，承諾合作取得韓國廠商克塵公司向台灣電力公司承包深澳發電廠Ｅ／Ｐ工程後，再交由被告丁○○之建吉企業有限公司承製，被告丁○○並應林永輝、簡賴森等人之要求出資，而以現金支付公關費三千三百萬元，遂自八十一年四月十四日起至同年六月二十三日止，陸續自其台灣銀行台北儲蓄部00000000000號帳戶（後變更為000000000000號）中或以轉帳方式，或以簽發現金取款條由林永輝、張鴻興、陳耀聰等人前往提領現金之方式交付林永輝以支付公關費用，並收受林永輝、徐世傑、張鴻興、俞明良等人所共同背書之陳屘所簽發面額三千三百萬元之支票一紙以為擔保，嗣因遲遲未見林永輝等人取得協議書所約定之工程，且提示該紙擔保之支票亦遭退票，被告丁○○始查覺受騙，遂要求林永輝、簡賴森等人賠償其所支付之款項，簡賴森等人乃承諾將丁○○原先投資之三千三百萬元轉為借款再附加二百萬元之利息，並於八十二年十月二十六日提供系爭二三七之一六、二三七之二二號土地二筆為被告丁○○設定抵押權以資擔保等節，業據證人簡賴森於原審審理時證稱：「我們與丁○○一起承攬台電工程，丁○○先出三千三百萬元，我與林永輝及另一位張姓先生去提錢，因丁○○將錢匯到林永輝的戶頭內，在三天內我們先提了一千一百萬元，我與丁○○不認識，是林永輝透過徐世杰去找丁○○的，丁○○再來找我的。（問：為何提現金？）因林永輝說這些錢有的是要付公關費，不要支票，（問：是否與丁○○簽工程合作契約？）契約是我、林永輝與丁○○簽的，（問：是否認識凌忍福？）認識，是林永輝拿五百萬給凌忍福，要凌忍福先將土地過戶到丁○○名下」等語明確（八十九年六月九日訊問筆錄），證人張鴻興證陳：「（問提示本件工程合作協議書是否由你當見證人？）是我當見證人。當初是透過徐志傑才認識丁○○，再由我及徐志傑介紹丁○○給林永輝、簡賴森、陳耀聰等人認識，因陳耀聰向我說有一個大工程要做，我就向徐志傑說，而徐志傑就想到認識十多年的丁○○應會有興趣，就找丁○○加入，聽林永輝提過需要三千多萬的資金，要叫丁○○拿出來，丁○○實際上最少有拿出三千萬出來交給林永輝，但我不知道林永輝將錢拿去那裡。丁○○的錢是我、簡賴森、林永輝一起去台銀領的，第一次我有去領了一千一百萬元，我們將錢領回公司全部交給林永輝，當時丁○○也有看到。第二次我就沒有去，我也不知道錢分幾次提領及各領了多少錢我則不清楚。我已忘記該工程合作協議書是何人寫。我只知道錢都是由丁○○拿出來的，其他的人都沒有拿錢出來」等語明確（原審八十九年十月六日訊問筆錄），且與被告凌忍福供陳：向林永輝借款五百萬元，他有交付李國禎簽發之五百萬元支票一紙給我，遂應林永輝的要求設定抵押權給丁○○，因急需用錢且林永輝說沒關係馬上就還，所以才設定三千五百萬元，是先設定抵押權後支票才退票等語互核一致，並有經張鴻興、陳耀聰、徐世傑見證之前開工程合作協議書一份、陳屘所簽發面額三千三百萬元之華南商業銀行城東分行支票及李國禎所簽發面額五百萬元之臺灣省合作金庫五洲支庫支票各一紙、臺灣銀行儲蓄部八十九年七月十三日儲存字第０四四０九號函附被告丁○○帳戶轉帳資料及取款憑條附卷可稽，堪認被告丁○○前開所辯情節尚非子虛，應可採信。至被告凌忍福自林永輝處收受之李國禎國所簽發之五百萬元支票雖未兌現，然此乃被告凌忍福與林永輝間之債務糾葛問題，自與被告丁○○與林永輝間所存出資款返還之糾葛無涉。且設定三千五百萬元抵押權既係為擔保被告丁○○對林永輝等人應返還其先前投資之三千三百萬元債權而設，並非為擔保被告凌忍福向林永輝之借款，被告凌忍福僅係因向林永輝借款而提供上開土地予林永輝運用，而由林永輝設定抵押權予被告丁○○以擔保被告丁○○對林永輝、簡賴森之債權，故被告丁○○所設定之抵押權既然確有擔保之債權（林永輝等人返還三千三百萬元予丁○○之債權）存在，而無虛偽不實情事，自難因被告凌忍福、乙○○於五百萬元之支票退票後並未要求被告丁○○塗銷抵押權乙節，即遽以推認抵押權設定登記內容之三千五百萬元債權為虛偽，因而認被告丁○○有使公務員登載不不實之犯行。
綜上所論，本件尚難僅以告訴人之片面指訴遽認定被告丙○○○、乙○○、丁○○有背信、行使登載不實文書之犯行，此外，復查無其他積極證據足認被告丙○○○、乙○○、丁○○等有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭說明，被告等之犯罪既屬不能證明，原審因而對被丙○○○（背信部分）、乙○○、丁○○為無罪判決，經核並無不合。檢察官循告訴人請求對此無罪部分提起上訴仍執前詞指摘原判決不當，自無足取，上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十八 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯，罰之。
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ａ