臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一七八七號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因盜取財物案件，不服國防部南部地方軍事法院九十年度和判字第三六一號中華民國九十年八月二十四日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署八十九年度偵字第四九四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○竊盗，累犯，處有期徒刑壹年。
事 實
一、甲○○，曾於民國八十五年間犯竊盜罪，經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，緩刑四年確定，又於八十六年七月及八月間犯竊盜及搶奪罪，經前開法院各判處有期徒刑八月、二年，並定應執行有期徒刑二年六月確定，於八十六年十一月二十日入監執行，並經撤銷前述緩刑，接續執行至八十九年六月三日縮刑期滿執行完畢，旋於八十九年七月二十六日入伍服義務役，係海軍新兵訓練中心第三大隊一兵，嗣於九十年一月二十二日一時三十分許休假期間，在屏東市○○路最愛荼坊店內，與友人邱偉政及初識之乙○○等人聚會，詎其竟意圖為自己不法之所有，趁乙○○、邱偉政上廁所不注意之際，竊取乙○○所有放置在上開店內桌上之汽車鑰匙一把，並立即持該鑰匙竊取乙○○所有停放在該店外之車號00–九五○八號自用小客車，得手後，供己使用。甲○○於當日三時二十分許，酒後駕駛該車，行經屏東縣○○鄉○○路與台二十四號交叉路口時，不慎發生車禍，為警查獲。
二、案經屏東縣警察局屏東屏東分局移送臺灣屏東地方法院檢察署，該署檢察官以無審判權為由，為不起訴處分後，函送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴（酒後駕車肇事部分，另案由台灣屏東地方法院判決確定）。
理 由
一、按國家安全法第八條第二項原規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一所列各罪者，不在此限。」，惟上開規定已於九十年十月二日停止適用，陸海空軍刑法亦於同日修正施行。次按刑法總則之規定與陸海空軍刑法不相抵觸者，適用之，陸海空軍刑法第十五條定有明文，而行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。經查：被告行為後，陸海空軍刑法業經修正施行，修正前陸海空軍刑法第八十五條前段規定：「盜取財物者，處一年以上七年以下有期徒刑。」，修正後陸海空軍刑法第六十四條規定之竊盜罪，僅處罰竊取軍用武器或彈藥及其他軍用物品之行為，對於現役軍人竊取非軍用物品之行為則無處罰之規定，因此，現役軍人竊取非軍用物品之行為應依刑法規定處罰，而刑法規定之普通竊盜罪法定刑為「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」，加重竊盜罪法定刑為「六月以上五年以下有期徒刑。」，經比較新舊法規定，以修正後之規定較有利於被告。又「國家安全法第八條第二項停止適用後法院與軍法機關移審案件應行注意事項」第二條、第三條及第四條規定：「現役軍人除犯陸海空軍刑法或其特別法之罪外，均歸司法機關審判。」、「原在軍事法院初審、上訴或抗告中案件尚未裁判或裁判尚未確定者，由相對等之法院接辦，其性質為因審判機關變更所生之業務移轉，並非有無審判權之問題。」、「法院受理軍法機關移送案件之管轄標準如下：２人犯未在押者：以犯罪地做為土地管轄之移送標準。」。本件被告行為時雖為現役軍人，惟其竊取之財物並非軍用物品，非屬修正後陸海空軍刑法或其特別法之罪，應歸司法機關審判，而其犯罪地在屏東市，被告對於國防部南部地方軍事法院第一審判決不服，提起上訴，依照上開說明，應由本院接辦，本院自有管轄權，合先敘明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認竊盜犯行，辯稱：我在屏東市瑞光夜市向乙○○借車，並載他到茶坊聚會，汽車鑰匙就一直在我身上保管，我在茶坊經乙○○同意，開車到屏東縣長治鄉繁華村載另一個朋友云云。惟查：
(一)右揭事實，業據被害人乙○○於警訊、軍事檢察官偵訊時、原審法院調查中指訴綦詳，並有被害人領回自小客車出具之領據一張附於警卷可稽。被告於警訊中亦坦承：「我沒有跟車主說，所以車主不知道我開走他的車輛。」等語，核與被害人之指訴相符。又證人即製作警訊筆錄之員警張傳承於原審亦到庭證稱：「偵訊甲○○時，他人在醫院，經醫院值班護士通知我可以去偵訊，偵訊時他的意識清楚，未受脅迫利誘，甲○○向我承認他在與乙○○及其他朋友聚會的場合，取走同桌乙○○之自用小客車鑰匙，並沒有向他借車。」等語，足證被告於警訊中確曾自白在被害人不知情之情況下開走被害人之小客車，甚為明灼。
(二)被害人與友人邱偉政在上開茶坊內，上完廁所後，即發現被告及小客車均不在現場，且同桌之友人僅被告不在場，其他人均不知被告去向，經被害人及邱偉政多次撥打被告之行動電話號碼，均未接通等情，已經被害人及證人邱偉政、葉月婷分別於偵查及原審陳述甚詳，被告未向同桌之友人交代行縱，即突然駕駛被害人之小客車離去，行方不明，並隨即拒絕接收其行動電話之通訊，迄至發生車禍時止，經警通知被害人，始查獲該車，益徵被告在上開茶坊駕車離去時確有不法所有之意圖至明。
(三)被告提出其與邱偉政對話之錄音帶一捲及譯文為證，但邱偉政經本院合法通知未到庭，則該錄音帶內容是否確為邱偉政之談話非無疑問，況該錄音帶中並無提及被害人同意被告使用該車，因此，上開錄音帶一捲及譯文不足採為有利於被告之證據。綜上所述，被告所辯，核係卸責之詞，不足採信。事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪（新舊法之比較，詳如前述）。軍事檢察官認被告係犯修正前陸海空軍刑法第八十五條前段盜取財物罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告先竊取鑰匙再持以行竊小客車之行為，核係基於同一不法所有意圖之接續動作，應僅成立一竊盜罪。又被告曾於八十五年間犯竊盜罪經台灣屏東地方法院判處有期徒刑八月，緩刑四年，於八十六年二月一日確定，八十六年七月及八月間犯竊盜及搶奪罪，經前開法院各判處有期徒刑八月、二年，並定應執行有期徒刑二年六月確定，於八十六年十一月二十日入監執行，並經撤銷前述緩刑，接續執行至八十九年六月三日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑。
三、被告犯罪事證既明，原審據以論罪科刑，固非無見。惟原審未及比較並適用較有利於被告之刑法，自有未合。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告有竊盜、搶奪等多次前科，素行不佳，出獄後服役中，猶不知改過向善，足見其無悔改之誠心及意志力，犯罪後飾詞狡賴，態度欠佳等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資警惕。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第二條第一項前段、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十 日附錄法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
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