臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一八四六號
上 訴 人即 被 告 丙○○○
己 ○ ○
乙 ○ ○
戊 ○ ○
甲 ○ ○
丁 ○ ○共 同選任辯護人 林富美律師
薛西全律師利美利右上訴人因竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第三七一五號中華民國九十年九月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二七六三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
丙○○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○連續結夥三人以上竊盜；丙○○○處有期徒刑柒月；己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以參佰元折算壹日，均緩刑貳年。
事 實丙○○○係鎮銘營造股份有限公司（負責人為陳兆雄，以下簡稱鎮銘公司）向交通部公路局第三區工程處承包高雄縣○○鄉○路○○道○○號線「勤和明隧道工程」（以下簡稱明隧道工程）之現場工地負責人，竟與其所僱用之工人己○○（於民國七十年間，曾因過失致死，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，於同年間已執行完畢）、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○結夥三人以上，共同意圖為自己不法所有，並基於概括犯意，自民國八十八年十一月六日起至同年月八日止，由己○○、丁○○各駕駛挖土機各一部（ＫＯＭＡＴＳＵＰＣ三一Ｏ型號者，係由己○○駕駛；ＨＩＴＡＣＨＩＥＸ二ＯＯ型號、機號00000000號者，係由丁○○駕駛），未經申請許可，在高雄縣○○鄉○○○路九十九公里三百公尺處下方荖濃溪河床上，擅採砂石，再由乙○○、戊○○、甲○○各駕駛拼裝車或卡車各一部（乙○○駕駛無車牌之拼裝車；戊○○駕駛車牌00—六九六號之車；甲○○駕駛車牌00—六九三號之車），將盜採之砂石，載運至距河床五百公尺車程處之高雄縣○○鄉○○○路○○號省道九十九Ｋ＋五三五公里處堆放，竊取砂石量共計約六百五十立方公尺，將之置於自己實力支配之下。嗣於同年十一月八日下午三時三十分許，為警當場查獲。案經高雄縣警察局六龜分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丙○○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均矢口否認盜採砂石、違反水利法等犯行。被告丙○○○辯稱：因承包明隧道工程，需於河床修築維持道路通暢之便道，因該便道與河道極為接近，為疏導水路，以避免便道遭河水淹沒或沖毀，故將河床上之砂石挖到旁邊堆放，並未將砂石載離，而在河床上挖運砂石有向河川局申請云云；被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○等人則均辯稱：伊等均是受僱於被告丙○○○，聽他命令行事，挖取、載運砂石是用來保護便道之用，均無在河床上竊採砂石之故意云云。惟查：
㈠、高雄縣○○鄉○○○路○○號省道九十九公里三百公尺處（即位於九十八Ｋ＋０００─一００Ｋ＋五００中日處）邊坡所堆放之砂石一堆，係被告丙○○○僱請己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○以挖土機、砂石車分工挖取並載運堆置之事實，已據被告丙○○○、己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○供認不諱，並據公路局第三工程處甲仙工務段及經濟部水利處第七河川局會勘屬實，各有會勘紀錄及所採照片六紙附卷附卷可稽。系爭砂石一堆，依上開會勘紀錄所載：「挖掘砂石部分已按細砂、碎石、塊石分類，其中部分細砂及碎石已運離現場堆置於現場約五百公尺處南橫公路旁」（以上詳見卷附之公路局第三工程處甲仙工務段會勘紀錄）；「河床有遭挖掘及埋填等痕跡遺留；該施工處均位於河川行水區域內」（以上詳見經濟部水利處第七河川局會勘紀錄）等情。參酌卷附由經濟部水利處第七河川局發給公路局第三工程處甲仙工務段，許可在高雄縣○○鄉○○○路○道○○號九十八Ｋ＋０００─一００Ｋ＋五００使用河川公地之河川公地設備構造物使用許可書（經濟部水利處第七河川局河七管字第五號）明載：「本許可書所許可使用之河川公地除設施構造物（蛇籠、丁霸兩座，蛇籠護坡一二０公尺，施工便道）外，非經本處核准不得擅自變更使用內容，否則即撤銷許可」（詳該許可書第四款），是本件被告等因施作公路局第三工程處甲仙工務段明隧道工程因此取得高雄縣○○鄉○○○路○道○○號九十八Ｋ＋０００─一００Ｋ＋五００使用河川公地之河川公地使用許可，僅限於「蛇籠、丁霸兩座，蛇籠護坡一二０公尺，施工便道」，除此以外之設施構造物均非許可範圍，因此公路局第三區工程處甲仙工務段於八十八年九月二十二日，特別行文鎮銘公司，告知：「請確實依河川使用規定辦理，並依照合約規定，石料切不可就地取材，如經查獲，本段將依規定辦理，絕不寬貸」等語，有該函文一紙附卷可憑（偵查卷第七十頁），是縱屬施作「蛇籠、丁霸兩座，蛇籠護坡一二０公尺，施工便道」等受許可之設施構造物，其石料亦需由其他途徑取得，不可就地取材甚明。證人羅寬田即系爭明隧道工程現場監工於警訊中就本件被告等上開挖採、運載、堆置之實況亦證稱：「：：鎮銘公司挖掘砂石置於南橫公路旁於法不可。便道床基已完成後，如在現場護岸繼續加強路基防護措施，以免基礎土方被流失應是可行，但切不可將土石運離現場：：」等語，足證被告等之上開挖採、運載、堆置砂石方法，均與「蛇籠、丁霸、蛇籠護坡、施工便道」之主體工程施工無關，亦非屬施工明隧道工程之所必要，應堪信本件被告等之上開行為係屬非法。
㈡、依上開卷附現場照片以觀，經挖取之砂石已由砂石車載運至省道二十號線之路邊邊坡處堆放，其堆放過程需賴砂石車自河床特別一台一台利用已施作成形之「便道」載上南橫公路，至該堆放處再行卸載，其載運路程約距挖採河床四、五百公尺（亦據被告等供承在卷），其堆放石堆基底固仍未離河床，但其堆置南橫公路邊坡，距離荖濃溪行水區河道有相當距離，中間又有明隧道工程施工所附帶施工之「便道」穿越其間，該砂石堆距該便道猶有相當距離（即非緊鄰），其就河床砂石挖採後之堆置，客觀上與避免便道遭河水淹沒或沖毀所常見之堆置施作方法，已屬明顯無涉，況系爭河段河床上之大中小石頭、細砂原互相參雜其間，縱若如被告等所辯係合理用途之有所挖採，亦應循便道或行水道兩邊延線堆放，以鞏固河岸或便道床基，如若加以運離，反使原河床砂石量減少而危及河岸或便道床基；或謂為基床或河道鞏固之慮，亦無將原大中小石頭、細砂參雜其間之該河段一般河床上砂石，特加篩選而僅擇細小石塊（詳卷附石堆照片所顯示石頭、石塊態樣）載運離河床之必要。再證諸上開證人羅寬田所稱：便道床基完成後，如在現場（便道之）護岸繼續加強（便道）路基防護措施，以免（便道）基礎土方被流失應是可行，不可將土石運離現場等語，更足明瞭，被告所稱伊等之挖採、運載、堆置砂石行為係屬施工明隧道工程之所必要且屬合法之辯詞，確無可採，應認被告等主觀上確實具有不法所有之意圖。
㈢、依卷證顯示，尚無證據足認被告曾利用砂石車運離砂石至他處，而僅如卷附照片顯示堆置在高雄縣○○鄉○○○路○○號省道九十九Ｋ＋五三五公里處之砂石一堆係屬盜採之砂石，其數量固據經濟部水利處第七河川局會勘認「概略估計砂石量約一千五百立方公尺」，然據被告否認在卷，而其記載既僅係「概略估計」，顯非精確，且與參與會勘之證人羅寬田所證稱：「勘查時所挖取的砂石大約五百立方公尺」相佐，又依卷附照顯示該「砂石堆」係呈不規則任意堆放狀，客觀上欲精確丈量確屬非易，自難遽以有爭議之之概略估計為認定依據，然依負責駕駛挖土機挖採砂石之被告己○○稱：「我所挖取的砂石是做便道用，大概五、六百立方」、丁○○稱：「駕駛挖土機開挖的砂石都堆積在河床，約二百立方」，而駕駛砂石車之被告乙○○稱：「每日約十台，至十一月八日共載運砂石廿五台，每台六立方，共一百五十立方」、戊○○稱：「一趟大約十立方，一天大約載運十趟，至今約載廿五趟，約二百五十立方」、甲○○稱：「一趟大約十立方，一天大約載運十趟，至今約載廿五趟，約二百五十立方」等語（以上均見警初訊筆錄），是分擔挖採者所稱約「七、八百立方公尺（即六、七百＋二百），而依分擔載運者所稱約六百五十立方公尺（即一百五十＋二百五十＋二百五十），彼此供述數量相當，而載運者係以每台容量並計三天工作日總台數為計算基準，客觀上自較精確、合理（蓋挖採者係駕駛挖土機，不易判斷數量、體積），本件爰以六百五十立方公尺為認定依據，附此敘明。綜上所述，本案事證已臻明確，被告等之犯行，均堪認定。
二、核被告等六人所為係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪。上開犯行，被告六人間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告等先後數竊盜行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪。公訴人認被告等所犯係刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。本件公訴人認被告等竊取之砂石係一千五百立方公尺，亦與實情不合，爰逕依卷證另行認定之。被告犯罪事證既明，原審法院予以論罪科刑固非無見。惟查：㈠本件被告等盜採之砂石僅六百五十立方公尺，原審認係一千五百立方公尺，即與事實不符。㈡本件被告等六人於行水區內未經許可盜採砂石，而違反水利法第七十八條第一項第三款禁止在行水區內擅採砂石之規定，固屬實情；然依同法第九十二條之一第一項規定「違反第七十八條第一項各款情形之一者，除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外，處六千元以上三萬元以下罰鍰；因而損害他人權益者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科四千元以上兩萬元以下罰金；致生公共危險者，處五年以下有期徒刑，得併科六千元以上三萬元以下罰金」，是單純違反同法第七十八條第一項各款情形之一者（除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外）僅規定應處「六千元以上三萬元以下」之行政罰鍰，並無刑罰規定。必也「因而損害他人權益」者，方處三年以下有期徒刑之罪。推其意旨，如若僅單純違反水利法第七十八條第一項各款，其所違害者偏重於「保護水道」法益之破壞，尚非必然因該各款行為即導致「損害他人權益」；而所謂「他人權益」意旨之解釋，衡諸水利法第七十八條各款所定，本均屬水道（或含其行水區、堤腳、堤防、附屬建造物、水門、閘門、管制設備等）之破壞態樣，就國有水道言之，各該條款所列，本質上已均係國家（或管理機關）權益之被損害，唯立法者就此一國家管領河川法益之損害之可罰性，僅以行政罰鍰評價之，至需以刑罰相繩者，必也因該國家管領河川法益受損害之餘，另有他人權益受延申之權益損害，方足當之。就本案言之，被告之行為係屬單純違反「在行水區內擅採砂石、堆置砂石」之禁止事項，「擅採砂石」本質上即係侵害水道管理機關之所有權，其立法評價，猶僅應符合上開「（除通知限期回復原狀、清除或廢止違禁設施外）處六千元以上三萬元以下罰鍰」之行政罰鍰規定，除非有因該擅採砂石行為有進一步衍生另有「損害他人權益」結果，方足當之同條第一項中段所為刑罰規定，本件被告等之「擅採砂石」僅挖採並堆置於河床上之另處，客觀上並無其他自然人或法人或其他機關因被告等之「在行水區內擅採砂石、堆置砂石」之事，而進一步受有權益損害，本件即無水利法相關刑罰之適用，原判決認尚觸犯水利法刑罰規定，亦有未洽。被告等上訴意旨均否認犯罪，均指摘原判決不當，固無理由，但原判決既有上開可議之瑕疵，仍應撤銷改判。審酌被告六人無視禁令，擅採砂石，破壞國土完整，並易使河川改道，造成河水氾濫之虞，情節非輕，惟本件所盜採砂石之數量尚非異常嚴重，其中被告丙○○○係貪圖私利盜採砂石之主謀，惡性較重，而被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○均屬智識不高之受僱工人，因生計方罹刑章，犯罪情節較輕等情及其他一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○行為後，刑法第四十一條已於九十年一月四日修正，同年月十日公佈，同年月十二日施行，修正後第四十一條第一項規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」，被告己○○、丁○○、乙○○、戊○○、甲○○所犯加重竊盜罪，係五年以下有期徒刑之罪，且科處六個月有期徒刑之刑度，此一修正係屬執行方法之修正，行為後法律既有變更，此部分被告五人所宣告之刑，應依新修正之刑法第四十一條第一項前段規定，分別諭知易科罰金之折算標準。被告丁○○、乙○○、戊○○、甲○○四人前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，被告己○○固於七十年間，曾因過失致死，經台灣台北地方法院判處有期徒刑六月，惟於同年間已執行完畢，最近五年內未再犯罪，其等均係工人，因迫於生計，一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰均予宣告緩刑三年，用啟自新。至現場扣押而分別交由其等各自保管之挖土機、砂石車、拼裝車等，均非專供犯本案之罪所用之物，業據被告供承在卷，復衡諸比例原則，爰均不予宣告沒收。
三、原審檢察官另認被告丙○○○與潘文魁、趙來和共同於九十年六月廿五日，在高雄縣○○鄉○路○○道○○號線勤和隧道口溪床九十九公里處，竊取重約五噸之大石頭一顆，因認亦犯竊盜罪嫌而移送併辦。惟本件犯罪時間係八十八年十一月六日起至同年月八日止之期間，距移送併辦事實犯罪時間，已相隔近一年八月，時間顯無緊接之情，自難認係基於概括犯意反覆為之，即無連續犯關係，自非本件起事實效力所及，本院自不一併加以審究，應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條，第五十六條，第三百二十一條第一項第四款、第四十一條第一項前段、第七十四條第一、二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 張盛喜
法官 莊飛宗法官 洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉淑華中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十一 日附錄本案論罪條文：
刑法第三百二十一條第一項 (加重竊盜罪)犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑：
四、結夥三人以上而犯之者。
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