臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一九七八號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 林慶雲律師
陳裕文許瑜容右上訴人因詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第二０四０號中華民國九十年十月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○明知其所有坐落高雄市○○區○○○路○○○巷九、十號之房屋已於民國（下同）八十二年九月間出租予其妻王陳彩華之兄嫂陳秋月，嗣又於八十三年六月間，提供上開房屋及所坐落之土地設定抵押權予台東區中小企業銀行（下稱台東企銀）借款新臺幣（下同）一千六百萬元，每月須支付約十五萬元之利息，已無償債之能力，竟意圖為自己不法之所有，於八十三年七月間，向乙○○徉稱要經營快餐連鎖店，欲提供其所有前揭房屋及土地設定抵押借款四百萬元周轉數日，至多一個月，並謊稱上開房屋未出租予他人使用云云，經乙○○向台東企銀查證結果，得知甲○○亦係以投資經營快餐店為由而借款，因而信以為真，遂於設定第二順位抵押權四百八十萬元後（係以乙○○之妻林惠美為抵押權人），交付四百萬元予甲○○。嗣因甲○○遲未還款，又查無經營快餐店之情事，乙○○始知受騙，因而極力催討，因甲○○無力清償，遂表示願將上述提供抵押之十號房地作價售予乙○○，惟經向銀行查詢結果，借款所所設定之抵押權一千六百萬元無法依借款債權額之比例分割，致未能辦理移轉登記，嗣該不動產經台東企銀取得執行名義，申請台灣高雄地方法院執行查封拍賣時，甲○○之妻王陳彩華之兄嫂陳秋月亦出面向法院主張對該不動產有租賃關係，乙○○始知抵押標的物於其借款予甲○○前已出租予他人，經乙○○取得執行名義查封甲○○在台灣塑膠股份有限公司（下稱台塑公司）之薪資時，復有甲○○之妻兄陳清治、黃雅麟主張對甲○○分別持甲○○所簽發，各為五百六十萬元、八百五十萬元之本票債權請求參與分配，致乙○○無法單獨受分配，益使乙○○心有不甘。
二、案經被害人乙○○訴由臺灣高雄方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有提供其所有坐落落高雄市○○區○○○路○○○巷九、十號之房屋、土地（下稱系爭房地產）向台東企銀設定第一順位抵押權借款一千六百萬元後，復提供系爭房屋向告訴人乙○○設定第二順位抵押權四百八十萬元借款未清償之事實，惟矢口否認有詐欺犯行，辯稱：借款係為投資遊覽車，當時並未說是要經營快餐店，且乙○○除於借款時預扣利息三個月外，其事後亦有支付利息，又已提供不動產供擔保，如欲詐騙何須如此云云。
二、經查：㈠被告曾於八十三年六月八日提供系爭房地產向台東企銀以年息百分之一一、三七
五之利息借款一千六百萬元，設定一千九百萬元之抵押權，嗣因未能償還借款利息，經台東企銀聲請查封拍賣，於拍賣程序中，陳秋月具狀主張對系爭房地產主張有租賃關係等事實，有土地及建物謄記謄本、土地、建築改良物抵押設定契約書、原審法院八十四年度促字第六六九０號支付命令等附在原審法院八十五年度執字第一七五三一號卷內可憑，此經本院調卷查閱無訛。被告在台塑公司任職會計工作，每月薪資約十萬元之事實，亦據被告於本院調查時陳明在卷（見本院卷第二二頁）。而以一千六百萬元之本金按年息百分之一一．三七五之利率計息，年息約一百八十二萬元，亦即被告每月約須支付十五萬元左右之利息。另被告向告訴人乙○○借款四百萬元，每月須支付利息十一萬元之事實，亦據其於檢察官偵查中陳述明確（見八十七年度偵字第七二五七號卷第二十四頁背面倒數第四行），則以被告每月約十萬元之薪資，其已無能力再向告訴人乙○○舉債至為顯然。再者，債權人黃雅麟於偵查中證稱：王陳彩華從八十一年就開始向我調錢，一開始票均有兌現，到了八十二年票就沒有兌現；共欠六百多萬元之票款等語（見八十八年偵續案二三一號卷第一三三頁背面）。被告之妻王陳彩華於偵查中亦證稱：八十一年向她借（指黃雅麟）的等語。被告亦陳稱：八十三年就知道（指向黃雅麟借款之事）等語（見八十八年度偵續卷第一四九頁背面）。又被告之妻兄陳清治於偵查中證稱：有五百六十二萬二千餘元之債權，被告之妻於偵查中證稱：在八十二、八十三、八十四年間債權人來找我，他（指陳清治）出面幫我解決（見八八偵續二三一號卷第一五五頁背面），足徵被告之妻王陳彩華亦負債甚多，且為被告亦知之甚詳，是被告向台東企銀借款後，已無再舉債之能力應堪認定。被告明知其已無資力償還借款債務，而仍向告訴人乙○○表示欲借款云云，其有為自己不法所有之意圖應堪認定。
㈡系爭房地產早於八十二年間即出租予以被告之妻嫂陳秋月，迄於八十四年九月十
四日止，嗣又自八十四年九月十五日起續租至八十九年九月十四日止之事實，亦經陳秋月於檢察官偵查中證述在卷，復有租賃契約書在卷可憑（見八七年度偵字第七二五七號卷第三一頁背面、第八十一頁至第八十四頁），並為被告所是認，而被告於八十三年七月間向告訴人乙○○借款時，確曾出具切結書，表示：「本人茲再向抵押權人聲明該不動產於提供設定抵押權之時及之後絕無出租或被第三人占有等情事」，且於土地及建築改良物抵押權設定契約書聲請登記以外外之約定事項欄內亦為相同之記載，有切結書、抵押權設定契約書影本附在偵查卷可憑（見八七年度偵字第七二五七號卷第八頁、八十八年度偵續字第二三一號卷第十二頁）。按出租人於租賃物後，承租人占有中，縱將所有權移轉與第三人，其租賃契約對受讓人繼續存在，民法第四百二十五條第一項定有明文，因之，在強制執行之拍賣程序中，如房屋有合法之租賃關係存在，因前揭買賣不破租賃之關係，拍定人於拍定取得所有權後，仍不得向承租人收回房屋，是租賃關係存在與否，對於應買人之意願，拍賣標的物之價格均有重要之影響。因此一般銀行等金融機構貸與金錢時，就此均詳為調查，憑以決定是否貸款，以免事後拍賣時，影響拍賣價格，致使資金無法完全回收。告訴人乙○○係被告經由土地代書介紹之金主，此經被告陳明在卷，而從被告表示系爭房地產並無租賃關係後，其仍要求出具切結書觀之，系爭房地產是否出租於他人亦係告訴人乙○○控制風險，決定貸與金錢與否所考慮之因素之一甚明。被告乃竟隱瞞上情，其有施用詐術之事實至為明顯。另被告提供爭房地產向台東企銀借款時，確表示借款係為經營快餐連鎖店之事實，亦有台東企銀所檢送借款申請書在卷可憑（見原審卷第一百零五頁）。被告向台東企銀借貸一千六百萬元既以經營快餐連鎖店為由，而其向告訴人乙○○借貸又係同一時期，則其相同之理由向告訴人乙○○借貸亦與常情無違，是告訴人指述被告以投資經營快餐店為由向其調現，即屬可信。而被告並未經營快餐店，此經自承在卷，是其係以欺罔之手段，向告訴人詐騙借款無訛。雖被告另以：因系爭房屋在出租後曾一度於八十三年二月出賣予其大嫂黃香蘭，嗣又於八十三年五月間買回，因而誤認前出租之行為無效，始出具無租賃關係之切結書予告訴乙○○云云置辯。惟如被告誤以租賃契約無效，何以未將房屋收回，而任由陳秋月繼續使用，並以積欠之借款抵繳租金？既認無效，何以事後續租時，仍自前租賃契約屆滿時續租？是被告上開所辯應係事後避重就輕之詞，告訴人乙○○指訴被告蓄意隱瞞出租之事實，亦堪採信。
㈢被告係提供所有系爭房地產設定第二順位抵押向告訴人乙○○借款，固有土地登
記簿謄本在卷可，惟第二順位抵押權擔保之債權於抵押物拍賣時，未必能獲得十足之清償，換言之，借款人借款之用途、獲利能力，均足以影響往後資金之回收，因之借款用途、借用人獲利情形常為貸與人決定是否貸與金錢時所考慮及控制風險之重要因素，蓋就抵押物拍賣取償，通常為第二順位抵押權人之最後手段，因拍賣程序常矌日費時，拍賣價格亦非抵押權人所能控制。而被告係以欲經營快餐店欺罔告訴人乙○○，致其誤以真而貸與金錢，已如前述，是被告雖係提供其
所有系爭房地產向告訴人抵押借款，惟依上開說明，亦難據此為被告有利之認定。被告雖又辯稱：借款時，告訴人乙○○係預扣三個月之利息三十六萬元，且其先後亦簽發面額共計七十四萬元之支票交告訴人乙○○，八十四年六月至八十四年八月，又現金支付利息三十六萬元，八十四年九月五日匯款三萬元予告訴人乙○○，如蓄意詐騙，何須如此云云。惟除三萬元之匯款有匯款單附卷可憑，上開支票中，除面額十二萬元、七萬元、十一萬元之支票三紙，計三十萬元確經告訴人乙○○提領兌現外，其餘四紙之支票中，有二紙退票，二紙未支付，此經原審法院向高新銀行函查在卷（見原審二八至三十二頁），其餘部分並無其他證據可資證明，復迭據為告訴人乙○○於偵查中所否認，而就上開清償利息之金額占借款本金之比例觀之，亦甚微少，應係事後返還財物之行為。再者，被告雖事後復於八十四年五月十一日與告訴人乙○○簽定買賣契約，願將所有系爭一間作價出售與被告，惟此亦係犯後所為彌補損害之措施，均無礙於詐欺取財罪之成立。
綜上所述，被告所辯不足採，犯行已堪認定。
三、核被告所為係犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪。
四、原審據以論罪科刑固非無見，惟查（一）如後所述，被告雖於八十四年五月十一日與告訴人乙○○訂立買賣契約，表示願將抵押之房屋及土地作價交乙○○承受部分，係事後所為彌補告訴人乙○○所受損害之措施，不構成詐欺罪，原審併認此部分亦為詐欺罪之一部分，尚有未洽。（二）告訴人乙○○事後已由扣薪之方法取回部分受騙財物，原判決未予審酌，亦有未合。被告上訴否認犯行，指摘原判決不當，固然無理由，惟原判決既有上開可議，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告前此並無不良素行，有原審法院被告全國前案紀錄表在卷可佐，被告施用詐術之手段、詐騙之金額、及犯罪後尚未與告訴人達成和解，事後已返還一部分財物等一切情狀，量處有期徒刑六月，並依修正後刑法第四十一條第一項之規定，諭知有期徒刑如易科罰金，以三百元折算一日。又被告前此未曾受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及科刑之判決，當知警惕而無再犯之虞，本院認對其所宣告之刑暫不執行其刑為當，予以宣告緩刑二年，用啟自新。
五、公訴意旨另以：被告於八十四年五月間又徉稱願將提供抵押之高雄市○○○路○○○巷○號五樓之房屋（下稱系爭房屋）出售予乙○○，以抵銷二百萬元之借款，使乙○○信以為真而同意接受，雙方並訂立買賣契約。詎訂約後乙○○向銀行查證始知該不動產已積欠台東企銀利息及違約金，加上原來向銀行貸款之一千六百萬元，已無價值，且不動產已遭法院查封始知受騙，因認被告此部分之行為亦涉有詐欺罪嫌等情。訊據被告亦否認有此部分犯行，辯稱作價出售係為尋求債務能獲得解決，並非要詐騙告訴人乙○○等語。經查：被告係於八十四年五月間與告訴人乙○○訂立買賣契約，同意將原提供擔保抵押借款之系爭房屋作價出售予告訴人乙○○，有買賣契約書在卷可憑（見八十七年度偵字第七二五七號卷第七頁），而系爭房屋係於八十五年十一月二十五日始遭台東企銀聲請原審法院民事執行處查封，此經調取該院八十五年執字第一七五三一號清償債務執行卷查閱無訛，公訴人認係訂立買賣契約前已遭查封，顯與事實不符。證人即台東企銀之職員於原審法院審理被告與告訴人乙○○間八十七年度重訴字第一四一號損害賠償事件中，證稱：原告（指甲○○）有口頭提出將房子跟抵押權分割，其中一棟買賣，問銀行可否將另一棟房子塗銷抵押，但銀行說要清償二棟房子整筆債務才能分割等語（見附在八十八年度偵續字第二三一號卷內七十六頁之筆錄），足徵被告確有意與告訴人乙○○謀求解決無訛，此雖無礙於前此所為詐欺罪之成立，惟此部分則難認亦係蓄意詐騙，此外，復查無確切之證據足以證明被告此部分行為亦涉有詐欺罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴人認係前揭詐欺罪之一部分，故不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第四十一條第一項、第七十四條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 陳吉雄法官 李嘉興右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂素珍中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百三十九條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
Ｋ