臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第一九三二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○被 告 丁○○被 告 丙○○右 一 人選任辯護人 尤中瑛右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度易字第一０六八號中華民國九十年八月七日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一四一四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨以：被告丙○○係設址在高雄市○○區○○街○○○號雙響炮遊藝場實際負責人，連續自民國八十八年七月十八日起在雙響炮遊藝場擺設電動賭博機具二十世紀賓果、滿貫大亨、益智篇、水果盤、王牌對決、歡樂列車、黃金船、台灣大老二、小賓果及小瑪麗等四十二台，提供與不特定之賭客賭博財物，並自八十八年七月十八日起以月薪新台幣（下同）二萬五千元之代價，僱用乙○○擔任該遊藝場之服務生，負責開分及洗分之工作，嗣於八十九年六月二十三日凌晨零時四十分許，適有賭客丁○○在該遊藝場投注押注時，為警當場查獲，並扣押上開電動賭博機具四十二台及賭資五百元，因認被告均涉犯刑法第二百六十六條第一項前段普通賭博罪嫌。
二、甲訴人認被告三人涉犯右開賭博犯行，係以被告丁○○於警訊中供承其於賭畢後以機具之分數向被告乙○○換取現金五百元等語，而被告乙○○於警、偵訊中供認雙響炮遊藝場之實際負責人為被告丙○○等語，另證人即警員史三村及陳德源於偵訊中證述警方查獲本案時，被告丙○○確有在場等語，復有查扣之電動賭博機具四十二台及賭資五百元為其論罪之主要依據。訊據被告丙○○、乙○○均堅詞否認有何賭博犯行，被告丙○○辯稱：我原為雙響炮遊藝場之負責人，但因積欠洪啟峰債務，已將該店折讓給洪啟峰，但尚未辦理負責人變更名義登記，案發當日洪啟峰打電話給我，表示雙響炮遊藝場遭警查獲，但他有事無法到場，委託我前去現場了解等語。被告乙○○則辯稱：我受僱於潘開墾，若客人玩畢時機具內尚有分數時，只能換取積分卡，不能兌換現金，以後再來店內打玩時，可以憑積分卡之分數開分繼續玩，當天查獲之客人丁○○並未以分數向我換錢等語。被告丁○○經本院合法傳喚無正當理由未到庭為任何陳述或辯解。
三、按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。經查：
㈠被告丁○○於警訊中供承：「於八十九年六月二十三日零時四十分○○○區○○
街○○○號雙響炮遊藝場打玩二十世紀賓果電玩，因遇警方臨檢後，我將電玩上的分數向該店小姐換回新台幣五百元，被警方查獲而到派出所說明」、「我是於六月二十三日零時十分到電玩店以八百元兌換銅幣後，投入電玩內的銅幣約有四、五百元，每十元是十分」、「當我打玩的二十一世紀電玩上面有三百二十分，我要離開就將身上的十八個十元銅幣投內電玩內使分數變為五百元，然後向小姐兌換五百元現鈔」、「我是向櫃台的小姐兌換，是該店在派出所的乙○○」、「我兌換後走出店外，警方攔下我說剛才兌換的錢拿出來，我就拿出自己的一張五百元大鈔及兌換的五百元鈔票」等語綦詳（見被告丁○○警訊筆錄），則依被告丁○○之警訊筆錄記載可知被告丁○○初以四、五百元投幣打玩，惟在警方前往雙響炮遊藝場實施臨檢時，其所打玩之機具上尚有三百二十分，被告丁○○乃再投入一百八十元（可增加一百八十分），累積為五百分，向被告乙○○兌換五百元現金等情，應可認定。然查坊間經營電子遊戲場業者（當然亦包含其受僱人即被告乙○○）明知以機具上之分數兌換現金予客人犯有賭博罪行，則被告乙○○何以在警方已在店內實施臨檢之際，猶將機具上之分數五百分兌換現金五百元給被告丁○○，核與常態不符，被告乙○○何以為上開舉動，已啟人疑竇。
㈡按訊問被告，應全程錄音；必要時，並應全程連續錄影，但有急迫情形且經記明
筆錄者，不在此限。筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴訟法第一百條之一第一項、第二項分別定有明文。究其立法理由為司法警察官或司法警察之訊問筆錄，在訴訟程序中，時有被告或辯解非其真意，或辯解遭受刑求，屢遭質疑，為建立詢問筆錄之甲信力，以擔保程序之合法，所以詢問筆錄應過程應全程連錄音並錄影，並應於一定期間內妥為保存，偵審機關如認為有必要時調取勘驗，以期發現真實，並確保自白之任意性。而經原審法院播放並勘驗被告丁○○警訊筆錄錄音帶結果，其警訊筆錄確係在被告丁○○自由意志陳述下採一問一答時製作，且同步進行錄音，警訊筆錄之內容與被告丁○○之陳述大部分相符，惟被告丁○○針對何以在警方臨檢後始投幣一百八十元，與機具上原有三百二十分，累積為五百分，向被告乙○○兌換五百元一事，已說明其緣由係因警方前來臨檢，被告丁○○未帶身分證明文件，警員叫被告丁○○不要再打玩，被告乙○○亦同意退錢，被告丁○○才投幣一百八十元，以便累積機具上之分數為五百分，由被告乙○○退還五百元予被告丁○○等情，則未記載在警訊筆錄內，此有原審九十年七月二十三日勘驗筆錄一份在卷可參。則被告丁○○此部分之警訊筆錄之記載既與其自由意志下之陳述不符，有失立法之目的，當然不得採為證據。則被告之警訊筆錄自白其以機具上之分數向被告乙○○兌換現金，自不得採為不利被告丁○○、乙○○、丙○○之證據，核先敘明。
㈢被告丁○○於偵訊中仍陳稱：「我去玩後，遇到臨檢，警察叫我不要玩了，我第
一次去，不知可否換現金」等語明確（偵查卷第十二頁、第十三頁）。則被告乙○○雖有以機具上之分數兌換現金給被告丁○○之事實，然此舉係因雙響炮遊藝場已遭警方臨檢中，被告丁○○被警察要求中止打玩，始要求以機具上之分數退還無法繼續打玩之金錢三百二十元，並為湊齊機具內之整數，以便退還整數之現金五百元，乃基於非打玩之目的又投入一百八十元，自與一般客人於賭畢後以機具上之分數兌換現金之賭博犯行有別。又被告乙○○於警、偵訊、原審及本院審理中均否認以機具上之分數兌換現金給客人之情形，而證人即前往實施臨檢之警員蕭自雄於原審審理中到庭具結：我佯裝客人在裡面打玩，背對著櫃台，我聽到有客人站在櫃台說要洗分，但我沒有轉頭過去看如何洗分，約一分鐘左右客人走出去，我直覺認為已兌換現金完畢等語（原審九十年四月十七日訊問筆錄），則依證人蕭自雄上開證詞，其喬裝賭客在警方實施臨檢之前，並未親見親聞被告丁○○或其他賭客於打玩後以機具上之分數向被告乙○○兌換現金之情事。況本案查扣之電動機具四十二台均非屬甲告之賭博性電動機具，又無其他積極之確切證據足資證明被告乙○○、丁○○有何以利用非賭博性之電動機具為賭博犯行，自不能僅憑被告丁○○之警訊筆錄及查扣之五百元、電動機具四十二台，遽予推斷其罪行。
㈣被告丙○○辯稱其並非雙響炮遊藝場之實際負責人一節，然查，本案既無積極之
確切證據足資證明雙響炮遊藝場擺設之電動機具與客人間有何對賭行為，詳如前述，則姑且不論被告丙○○是否為實際負責人，及實際負責人為何人，均不觸犯刑法普通賭博罪之犯行。
四、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照），綜上所述，甲訴人所持之論據，尚不能證明被告三人有上述賭博犯行，此外，本院復查無其他確切證據，足資審認，被告三人犯罪尚屬不能證明。
五、原審因而諭知被告三人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 張寶花中 華 民 國 九十一 年 二 月 一 日
Ａ