臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第二ОО八號
上 訴 人即 自訴人 乙○○○○業銀行股份有限甲司 設台北市○○路○○號代 表 人 丙○○代 理 人 楊鴻鈞被 告 丁○○右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自字第一０二號中華民國九十年八月三十日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○使甲務員登載不實部分撤銷。
丁○○明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金均以叁佰元折算壹日 。
其他上訴駁回。
事 實
一、丁○○於民國八十七年十二月二十九日向乙○○○○業銀行股份有限甲司南高雄分行（下稱世華銀行南高雄分行）申請抵押貸款，提供其所有坐落高雄縣鳳山市縣○○段六之一、六之八地號土地及其上建物即建號一０二八號門牌號碼鳳山市○○路一六九之二號一、二樓房屋，面積共計二六七．二平方甲尺為擔保，訂立抵押權設定契約，為債權人世華銀行設定本金最高限額新台幣（以下同）一千八百萬元之抵押權，並於八十八年一月六日辦妥第一順位抵押權設定登記。丁○○於同年一月十一日向債權人世華銀行借款一千五百萬元，約定利息按年息百分之
八．五計算，借款期限為七年，分八十四期按月攤還本息，詎丁○○自八十八年二月十一日（第一期）起即未依約攤還本息；另債權人保證責任高雄縣鳳山信用合作社（下稱鳳山信用合作社）亦以丁○○積欠連帶債務二百十五萬二千一百三十五元向臺灣高雄地方法院民事庭聲請假扣押，經該院於八十八年六月十五日以八十八年度全字第二九三九號裁定准予供擔保後假扣押，債權人鳳山信用合作社供擔保後，於八十八年七月二十九日下午二時四十分許，引導臺灣高雄地方法院民事執行處書記官張義龍督同執達員莊豐源前往現場實施查封，丁○○明知上開不動產並未出租其媳婦張儀，竟提出其與張儀虛偽訂立之房屋租賃契約書附卷，主張上開不動產出租予張儀，租期十九年六個月，自八十五年一月一日起至一百零四年六月三十日止，每月租金五千元，現由張儀開設喬登美語補習班，使臺灣高雄地方法院民事執行處書記官張義龍於其職務上掌管之查封筆錄上登載「債務人稱：現由債務人之媳婦張開設喬登美語補習班使用，其關係詳情如卷附租賃契約書所載」等不實事項。另世華銀行亦因丁○○未依約攤還上開抵押貸款本息，於八十八年七月間以丁○○為相對人，向臺灣高雄地方法院民事庭聲請裁定准許拍賣抵押物，經臺灣高雄地方法院民事庭於同年七月三十日以八十八年度拍字第四五八二號裁定准許拍賣抵押物，並聲請臺灣高雄地方法院民事執行處以八十八年度執字第二六五九一號拍賣上開抵押物，經該民事執行處調假扣押卷拍賣，使該民事執行處承辦人員於職務上掌管之拍賣甲告上登載「本件建物於假扣押查封時，由第三人張儀承租，期間自八十五年一月一日起至一０四年六月三十日止，每月租金五千元」等不實租賃事項，拍定後不點交，致上開不動產數度拍賣，仍無人應買，足生損害於臺灣高雄地方法院民事執行處強制執行之正確性及債權人鳳山信用合作社、世華銀行。
二、案經被害人世華銀行向臺灣高雄地方法院提起自訴。理 由
一、訊據被告丁○○矢口否認有使甲務員登載不實甲文書之犯行，辯稱：伊是經由蘇怡如介紹，才以上開不動產向自訴人銀行南高雄分行辦理設定一千八百萬元最高限額抵押權借款一千五百萬元，，伊於八十五年間即將上開房屋租予張儀開設喬登美語補習班，每月租金五千元，張儀回美國後交代吳美慧管理，租金由伊向張儀收取，伊向自訴人世華銀行抵押貸款時並未切結上開不動產無任何租賃，該切結書是偽造，法院查封時伊未虛報租賃關係云云。
二、經查，被告丁○○於八十八年一月六日以其所有上開不動產，為自訴人世華銀行設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權，向自訴人借款一千五百萬元，而被告自八十八年二月十一日起即未依約攤還本息；另債權人鳳山信用合作社亦以丁○○積欠連帶債務二百十五萬二千一百三十五元，聲請臺灣高雄地方法院民事庭准予供擔保後假扣押，並於八十八年七月二十九日下午二時四十分許，引導臺灣高雄地方法院民事執行處書記官張義龍督同執達員莊豐源前往現場實施查封，被告丁○○在埸偽稱上開不動產現由其媳婦張儀開設喬登美語補習班使用，並提出房屋租賃契約書附卷，使臺灣高雄地方法院民事執行處書記官張義龍，將此不實租賃關係登載於職務上掌管之查封筆錄上。嗣自訴人聲請臺灣高雄地方法院民事執行處拍賣上開抵押物，經該民事執行處調假扣押卷拍賣，使該民事執行處承辦人員於職務上掌管之拍賣甲告上登載「本件建物於假扣押查封時，由第三人張儀承租，期間自八十五年一月一日起至一０四年六月三十日止，每月租金五千元」等不實租賃事項，拍定後不點交，致上開不動產數度拍賣，迄今仍無人應買等情，業據自訴人指訴綦詳，並有貸款契約書、授信約定書、借款申請書、查封筆錄、房屋租賃契約書，復有臺灣高雄地方法院八十八年度（全）字第二九三九號假扣押民事保全程序卷宗、八十八年度執字第二六五九一號拍賣抵押物民事執行卷宗影本附卷可稽。
三、被告丁○○雖辯稱：伊於八十五年間即將上開房屋租予張儀開設喬登美語補習班，每月租金五千元，並非虛報查封房屋租賃云云，證人吳美慧於原審亦附合其說證稱：租約是伊甲甲（丁○○）跟張怡（張儀）簽訂的，八十五年一月一日就已經承租，開設喬登美語補習班，約定承租十九年云云。惟查：
(一)被告丁○○與張儀所訂立房屋租賃契約書，租賃期限自八十五年一月一日起至一０四年六月三十日止，租期長達十九年六個月，每個月租金五千元，固有被告提出房屋租賃契約書可稽；惟張儀於八十五年十月二十四出境返回美國，迄今尚未入境返台，有內政部警政署入出境管理局九十一年一月八日（九一）境信昌字第六八一號函附出入境紀錄一份在卷可憑，張儀既於八十五年十月二十四日出境，迄今已逾六年之久，其間不曾返台，何能承租被告所有上開房屋經營喬登美語補習班。
(二)雖證人吳美慧於原審證稱：租約是伊甲甲（丁○○）跟張怡（張儀）簽訂的，八十五年一月一日就已經承租，開設喬登美語補習班，約定承租十九年云云；惟查上開房屋係由被告之媳婦吳美慧經營喬登美語補習班等情，業據被告於原審供稱：「（喬登美語是誰在經營？）現在是吳美惠（吳美慧）在經營。」等情不諱（見原審卷第三六三頁），並經證人即被告之子林世孝於原審證稱：吳美慧是喬登美語補習班實際負責人（原審卷第三六二頁），於本院調查時亦證稱：喬登美語補習班七年前是伊大嫂張儀在經營，後來換成伊太太吳美慧經營等語明確（本院九十一年七月十九日訊問筆錄），且被告之女林淑美對被告丁○○就上開房屋增建部分提起建地所有權分割登記訴訟，吳美慧為原告訴訟代理人，於該案上訴本院八十九年度上字第一九二號建地所有權分割登記事件準備程序時證稱：系爭原有房屋（指本件抵押物）與增建部分於八十二年間，楊素寬（被告前妻）租給伊開設喬登美語補習班等語，有該案準備程序筆錄影本可考（見原審卷第一０一頁），又於本院亦證稱：喬登美語補習班自八十六年起實際由伊負責經營等語無訛（原審卷第二五九頁），足見喬登美語補習班係由吳美慧經營並非張儀經營，是被告及證人吳美慧所稱上開房屋是被告租予張儀開設喬登美語補習班云云，自無足採。
(三)喬登美語補習班雖由被告之媳婦吳美慧經營，然原審就租賃情形隔離訊問證人吳美慧證稱：有押租金六十萬元，租金每月五千元，每月一日以現金給付被告等語；然被告卻供稱：沒有押租金，租金是林世忠（張儀之夫）從美國匯回，嗣原審法官追問給付租金有無證明，被告又改稱林世忠給付五千元的租金，有時是伊幫他處理股票的資金，有時是他母親去美國拿回云云（參見九十年八月十六日審判筆錄）。被告與證人吳美慧就有無押租金、租金向何人收取、如何收取等租賃關係重要事項，均供證不符，況被告於本院亦辯稱上開房屋係出租予張儀，並非出租吳美慧，足證被告與證人吳美慧間亦無租賃關係存在。
(四)雖被告又辯稱：上開房屋出租給張儀，由張儀開設喬登美語補習班，再交由吳美慧經營云云，惟查喬登美語補習班係由吳美慧經營，己如前述，且證人吳美慧於原審稱：伊與張儀無任何契約關係等語（見原審卷第二六０頁），足見喬登美語補習班並非張儀交由吳美慧經營。又被告雖辯稱上開房屋出租予張儀，然張儀於八十五年十月二十四日出境，迄今已逾六年之久，其間不曾返台，自無承租被告上開房屋經營喬登美語補習班之可能，且被告對於出租張儀，如何收取租金及有無押租金乙節，於原審先供稱：沒有押租金，租金是林世忠（張儀之夫）從美國匯回等語，嗣原審法官追問給付租金有無證明，被告又改稱：林世忠給付五千元的租金，有時是伊幫他處理股票的資金，有時是他母親去美國拿回云云（參見九十年八月十六日審判筆錄）。而於本院調查時則供稱：八十二年起租給張儀，押租金是六十萬元；嗣於本院審理時則改稱：到目前為止租金每月五千元，均向張儀收取，都是伊去美國收取，並沒有以其他方式收取租金，當時租張儀給時有押租金五十萬元，因為（喬登美語補習班）不能立案所以退還給張儀等語（見本院九十一年十一月十九日審判筆錄）。關於租期部分，被告稱自八十二年起出租予張儀；關於押租金部分，不論被告所稱沒有押租金，或稱有押租金五十萬元，但已退還，均與被告所提出房屋租賃契約書記載，租期自八十五年一月一日起，押租金六十萬元等情不符，而對於如何收取租金，被告隨訴訟程序進行，更異其詞，顯難採信，況被告自承因為喬登美語補習班不能立案，押租金己退還給張儀，益徵被告與張儀間並無租賃關係存在，否則當無退還押租金之理。參以被告丁○○於八十五年五月二十七日以上開不動產向大眾商業銀行鳳山分行設定抵押權借款時，切結供抵押之上開不動產確無任何租賃存在之同意書，有大眾商業銀行鳳山分行九十一年七月十六日（九一）鳳山發字第一四八號函附同意書、授信申請書在卷可證。又原審向財政部台灣省南區國稅局高雄縣分局調取被告於八十六年、八十八年之綜合所得稅申報資料，亦無租賃所得一節，有該局九十年五月四日南區國稅高縣徵字第九○○一七五九三號函附卷可稽，足認被告所有上開房屋並未出租他人收取租金。至被告辯稱伊英文一竅不通，無法經營喬登美語補習班云云，然經營美語補習班者並非必然教授美語，被告亦可聘僱他人教學或無償提供家人經營，所辯亦不足採。
(五)綜上所述，被告所有上開房屋於查封時並未出租予張儀，竟於法院實施查封
，偽稱上開不動產現由其媳婦張儀開設喬登美語補習班使用，並提出房屋租賃契約書附卷，使臺灣高雄地方法院民事執行處承辦人員，將此不實租賃關係登載於職務上掌管之查封筆錄及拍賣甲告上等情，事證明確，被告犯行堪以認定。至於被告另辯稱，伊以上開不動產向自訴人抵押貸款原約定借款一千七百五十萬元，自訴人僅核貸一千五百萬元，及貸款時未出具無租賃證明切結書及建物部分補辦保存登記切結書，該切結書均係偽造云云，核與本件爭點查封標的物有無出租無關，不另贅述。
四、查民事執行程序屬於非訟程序，執行人員（含書記官、法官）對於當事人、關係人等所為之陳述或陳報事項，僅能為形式上之審查，並無實質調查之責任義務，債務人所為主張租約之真偽，執行書記官除依其陳述記載於筆錄外，如債權人有異議，執行法院仍應容認該契約之存在，靜待訴訟結果，於此之前，拍賣標的物因有不能點交之情形存在，應買意願不足，應買價格亦將低落，故為虛報查封標的物有租賃關係存在，於債權人之權益暨執行法院就民事執行程序之正確性，自有重大之影響，足生損害於該債權人及甲眾。核被告丁○○所為，係犯刑法第二百十四條之使甲務員登載不實事項於甲文書罪。
五、原審就被告丁○○關於使甲務員登載不實部分諭知無罪之判決，尚有未洽。自訴人上訴指摘此部分原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○積欠債務未思償還之道，竟於法院查封時，偽稱查封標的物出租他人，致法院數度減價拍賣仍無人應買，嚴重損害債權人之權益暨執行法院就民事執行程序之正確性，犯罪後不知悔悟，惡性非輕，本應從重量刑，惟念自訴人已另就連帶保證人林世孝財產查封拍賣等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。又被告行為後，刑法第四十一條第一項易科罰金之規定業於九十年一月十日修正甲布，同年月十二日生效，惟易科罰金係關於執行之事項，與罪刑之輕重問題無涉，自應適用新法即即修正後之刑法第四十一條第一項之規定（參照最高法院二十四年度總會決議㈡、二十九年上字第五二五號判例），亦併敘明。
六、自訴意旨另以被告丁○○意圖為自己不法之所有，於民國八十七年十二月二十九日向世華銀行南高雄分行）申請抵押貸款，提供其所有坐落高雄縣鳳山市縣○○段六之一、六之八地號土地及其上建物即建號一０二八號門牌號碼鳳山市○○路一六九之二號四樓透天房屋（含保存登記及未保存登記增建部分）為擔保，為自訴人行設定本金最高限額一千八百萬元之抵押權，明知上開建物已出租張儀使用，且未保存登記增建部分產權有爭議，竟向自訴人佯稱上開建物未出租他人，增建未保存登記部分為所有，並出具切結抵押物絕無租賃關係存在及增建未保存登記部分於補辦登記後願追加設定抵押權登記手續等，致自訴人陷於錯誤，於八十八年一月十一日放款一千五百萬元，詎丁○○自八十八年二月十一日起即未依約攤還本息，自訴人聲請拍賣抵押物，被告竟於執行查封時主張抵押建物出租張儀使用，另有案外人林淑美等出面主張未登記增建部分為其所有，訴請建物所有權分割登記，自訴人始知受騙，因認被告涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌。
(一)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例可貸款而資參照。
(二)訊之被告丁○○堅決否認有何詐欺之犯行，辯稱：伊是透過蘇怡如介紹，才以位於高雄縣鳳山市○○縣○○段六之一、六之八土地及其上門牌號碼高雄縣鳳山市○○路一六九之二號房屋向自訴人銀行南高雄分行辦理設定一千八百萬元最高限額抵押權借款，伊於對保時，是將證件交給該分行黃襄理，有簽文件，但資料很多，沒有看，不知簽了什麼文件，切結書係偽造，而伊於八十五年間即將上開房屋租予張儀開設喬登美教室，上開房屋一直有懸掛喬登美語教室招牌，自訴人應知有租賃情事，沒有故意隱瞞房地租約云云。
(三)經查：
㈠、被告以其所有坐落高雄縣鳳山市○○縣○○段六之一、六之八地號土地及其上建物即建號一０二八號門牌號碼鳳山市○○路一六九之二號一、二樓房屋，面積共計二六七．二平方甲尺為擔保，為自訴人設定最高限額一千八百萬元之抵押權，向自訴人借得一千五百萬元，被告自八十八年二月間起即未依約繳交貸款本息等事實，為被告及自訴人所共認，並經證人即介紹本件抵押借款之人蘇怡如證述在卷，復有他項權利證明書一件、土地及建築改良物抵押權設定契約書一件、個人房屋賃款契約一件、土地登記謄本二件、建物登記謄本一件附於本院八十八年度執字第二六五九一號拍賣抵押物執行卷宗內可稽，有該卷宗影本在卷可證，固堪信為真實。
㈡、查自訴人係經營良久之金融機構，其放款應有嚴密之授信程序以為控管，而本件貸款確係經自訴人之徵信手續後才決定放款，亦有自訴人所提出之該銀行個人戶新、增貸授信案件簽報書影本一件附卷可稽，依該簽報書信用調查欄內業務主管簽擬意見記載：「本案擔保品於鳳山市○○○段，中正路與鳳岡路三角窗，地點甚佳，原建物所有權登記為二層樓房，目前內外已全新改用高級建材增建至地上四層（第三、四層未辦保存登記）使用建坪約二百餘坪，由借戶自行經營外語補習班，目前補習班每月淨利二十餘萬元，足以償還本案貸款」等語可知，自訴人承辦放款專業人員前往現場詳為勘查、估價，並經徵信程序，對於抵押物現況、產權如何，當知之甚詳，始核准本件貸款，實難認有陷於錯誤之情形。
㈢、又被告於向自訴人申辦本件抵押貸款時，曾應自訴人之要求而簽具該建物無租約及未辦理保存登記之增建建物應辦理保存登記，並供為自訴人設定抵押權登記之切結書一節，已據自訴人指訴在卷，並有該等切結書影本各一件在卷可按，此等文書之真正雖為被告所否認，而依證人蘇怡如所述，亦無從認定被告有無簽訂該等切結書，然無論如何，該等切結書之簽寫，僅係自訴人審核貸款程序之內部規定，縱該等切結書為真正，亦係被告應自訴人之承辦人員要求而簽寫，自訴人既須另為徵信措施，是其放款自非盡以該等切結書為憑，則該等切結書顯非自訴人放款與否之依據，況本件抵押物並無租賃關係存在，已如前述，被告縱有出具無租賃存在切結書，尚難認係其施用之詐術。至被告於貸得上開借款後，並未依約定將上開房屋增建建物辦理保存登記，並供自訴人設定抵押權登記，復導致該部分另涉民事建地所有權分割登記案件等情，雖經自訴人指訴在卷，且經原審調閱臺灣高等法院高雄分院八十九年度上字一九二號案卷核閱屬實，然債務人未依債務本旨履行給付者，依一般社會經驗而言，原因非一，其因不可歸責之事由無法給付，或因合法主張抗辯事由而拒絕給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可
能，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，本件自訴人前往現場詳為勘查並於個人戶新、增貸授信案件簽報書記載三、四樓增建部分未保存登記，則其對該等建物增建部分未辦保存登記之情知之甚明，而其經徵信後仍願核貸上開借款，並非以增建部分補辦登記為其核貸之主要理由，縱被告事後未依約將上開增建建物辦理保存登記，供自訴人設定抵押權，且於該民事案件中自認原告之請求，意圖減損上開抵押房地之價值，均屬債務不履行之問題，尚難以被告單純不履行此部分債務之狀態，即推定其自始即有不法所有之意圖，且係施用詐術。
㈣、又被告自八十八年二月間起未按約定繳交貸款利息，自訴人乃實行上開抵押權，聲請原審執行處對上開房地為強制執行，迄今仍無人應買之情，已據被告、自訴人供明在卷，並有拍賣抵押物執行案卷影本可按，惟依該案卷內之資料可知，上開房地於原審強制執行進行中，經送請鑑定機構鑑定該房地之價值為二千四百四十七萬五千一百五十五元，而原審民事執行處依法酌定之第一次拍賣底價亦高達二千四百五十萬元，其價值遠高於被告向自訴人所貸得之一千五百萬元，足見告訴人於放款當時對於上開不動產價值之評估自亦無何因錯誤而致顯不相當之高估情事，自難認被告於貸款當時有何不法所有之意圖。綜上，本件既難認被告於貸款伊始，有何不法所有之意圖及施用詐術情事，且自訴人亦無何陷於錯誤可言，此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開自訴人所指之詐欺犯行，此部分犯罪尚屬不能證明，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。原審因而就被告詐欺部分無罪之判決，核無不合，自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百六十八條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十四條、第四十一條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 周賢銳
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 陳靖華中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百一十四條明知為不實之事項，而使甲務員登載於職務上所掌之甲文書，足以生損害於甲眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。