臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第二О三О號
上 訴 人即自 訴 人 丙○○
乙○○自訴代理人 林春華律師被 告 丁○○被 告 甲○○共同選任辯 林慶雲律師
陳裕文許瑜容右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自更一字第二號中華民國九十年十月三十一日第一審判決（併辦案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二二三二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨：如附件自訴狀所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。且刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若所用之方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、五十二年台上字第一三○○號及四十六年台上字第二六○號判例足資參照。
三、被訴詐欺罪部分：被告丁○○及甲○○經合法傳喚均未到庭，惟提出書狀辯稱：於民國八十四、八十五年間，被告丁○○確為東雲股份有限公司（下稱東雲公司）、被告甲○○亦為建台水泥股份有限公司（下稱建台公司）之法定代理人，惟被告等就此等攤位買賣事宜並無與自訴人間有任何接洽與溝通情事，自訴人僅因買受系爭攤位事後營業狀況未如預期順遂，即認被告等涉犯共同詐欺罪嫌，又本件純屬為民事糾紛，並無所謂詐欺可言等語。經查：
（一）自訴人丙○○於八十四年七月九日，乙○○於八十五年五月十五日與東雲公司、建台公司簽購東帝士八十五國際廣場之地下二樓攤位，業據自訴人提出預定房屋土地買賣契約書為憑。
（二）自訴人丙○○所指稱之被告等於銷售本件地下二樓攤位時，承諾只銷售六十六個櫃位，其他部分為國際級百貨公司，可吸引人潮，惟被告等竟銷售共達二百三十二個攤位，致使自訴人及其他承購戶因見飲食部競爭太大生意難做，而無法開店乙節，為被告所否認。自訴人就此部分所提出為「85國際廣場─地下二樓觀光美食街」之平面圖，其中左側印有國際級百貨公司之文字；惟查依自訴人提出之平面圖所示，東雲公司及建台公司該期所出售之攤位係在平面圖右側之攤位，惟平面圖上將地下二樓全部攤位位置均已規劃標出，而該期出售部分之六十六個攤位以紅底標示，但該六十六個攤位編號標示則為「二二至二七、一四九至一五五、一七二至二二一」，平面圖及契約書上亦無有關只銷售六十六個攤位及未標示號碼即不出售之記載，且該六十六個攤位占平面圖不到三分之一，則依吾人日常之經驗，一般人均可依平面圖上所載之其餘攤位位置及攤位編號，而知悉該地下二樓必有其餘攤位亦必將出售，況審之卷附自訴人丙○○購買本件地下二樓攤位所簽立之預定房屋土地買賣契約書內容，並無記載只銷售六十六個攤位之條款，自訴人丙○○以被告承諾只賣六十六個攤位，已難採信。復以經濟學之觀點，同一行業集中於同一地點經營，不必然因有多數競爭者，而使經營者因競爭過大，無法經營，亦可能因有同一行業聚集，而使消費者有更多選擇機會，致吸引人潮，且縱如自訴人所言，系爭地下二樓其餘部分，原係規畫為國際級百貨公司，惟此是否得以吸引人潮，亦不得而知。從而，尚不得以事後因所購買之攤位經營不如預期，即認係因被告等銷售過多同一經營美食攤位所致。至於自訴人乙○○所購買者為地下二樓編號一六三之攤位，為第二期推出之攤位，有契約書及卷附之位置圖可憑，是自訴人乙○○與東雲、建台公司訂約時，自無承諾只銷售六十六個攤位之問題，是自訴人此部分指訴被告等以此對其施用詐術，尚難採信。
（三）自訴人指訴地下一樓原為精品街，嗣後竟變更為百貨及食品美食區，以及水舞表演池竟無故變為一般造景水池，因認被告亦故意詐欺云云。惟自訴人依前揭買賣契約所購買者乃地下二樓之二個攤位。至地下一樓究係規劃為精品街或百貨美食區，應係建築商基於商業經營之觀點，而為整體之規劃，縱因瞬息萬變之市場景況而作規劃上之變更，如與契約之約定有所違背亦係民事契約責任之問題，不能回溯推認訂約時即係對自訴人施用詐術。且所謂食品美食區，主要係經營販賣禮品及零食等物品，與所謂美食街，主要係供用餐等，其經營之對象及範圍均有所不同，是被告等將地下一樓變更為百貨及食品美食區，是否因而搶走地下二樓美食街之消費人潮，亦難以認定。至於水舞表演池變更一般造景水池，經查本案契約書及平面圖並無印製水舞表演區之記載，自訴人乙○○提出之證據平面圖上（原審卷第五十二頁）雖另有記載「水舞表演區」、「銷售人員簽章應視為廣告文宣」，惟該附加記載「水舞表演區」旁之署名，並非被告所為，再觀之卷內同為第二期購買戶游李青華之契約書，相同位置並無水舞表演區之記載，則自訴人乙○○所提出認被告原先承諾有水舞表演區，嗣後無故變為一般造景水池，尚難遽予採信。
（四）自訴人所稱廣告中表示每日人潮約二十萬人，係不實之廣告，惟上開詞句係行銷廣告中為提高購買意願所作預估之遠景，在日常生活中此類誇大預估之文句廣告比比皆是，一般具普通知識心智正常之人，均可領悟該預估誇大之數據與事實狀況，有不同程度之差距，實難認為係刑法詐欺罪所規定之詐術。
（五）自訴人指訴眺望台出口原設置在地下一樓，能留滯人潮，詎開幕後竟改置在一樓，因認被告等有詐欺云云。然眺望台出口處應設置何處，被告等有其商業整體經營及經營管理之考量，且縱認眺望台出口處能留滯人潮，亦係在地下一樓，而非地下二樓之美食街；從而，眺望台出口處設置在一樓或地下一樓，應與自訴人在地下二樓經營美食無涉，是自訴人執此認被告等係對其施用詐術云云，同有誤會。
（六）自訴人所稱之「交屋日期延誤，延至八十八年四月一日始取得使用執照」、「排水溝未設排水孔，致廢水無從排放」、「承購時被告保證二年包租」、「回報率高達百分之十六保證」等語，經查自訴人向建台、東雲公司購買攤位，自訴人已依約移轉所有權及交付攤位，至於建台、東雲公司交屋是否延誤，排水溝未設排水孔以及保證二年包租，回報率高達百分之十六之問題，均為被告所否認，且上開事項均屬民事買賣契約行為中交付標的物有無瑕疵、應否負不完全給付、債務不履行之損害賠償責任問題，自訴人應循民事訴訟程序解決，與詐欺罪尚屬無涉。
（七）自訴人又指稱所購得之攤位於建築執照申請時，均為辦公室，竟以美食廣場出售，嗣於使用執照中雖更改為商場，但仍與美食街用途不符，又建築執照中一樓為門廳，其他樓層均為辦公室，被告等竟以購物中心出售，顯然影響承購戶之權益云云。惟查被告等交付上開攤位予自訴人時，使用執照已變更為商場（Ｂ─２），有高雄市政府工務局使用執照乙紙在卷足憑，而用途為商場（Ｂ─２）者，可為商場（Ｂ─３）使用，即可供不特定人士餐飲，且直接使用燃具之場所，是系爭地下二樓被告等銷售以為美食街，並無不符之情事。又系爭建築使用執照樓層附表，一樓為門廳及商場（Ｂ─２），是尚不得以建築執照中一樓為門廳，其他樓層均為辦公室，即認被告等將之出售而影響承購戶之權益。又縱如自訴人所言，被告等所出售之攤位，其執照用途與買賣契約不符，亦屬民事買賣契約行為中不完全給付之損害賠償責任問題，而與刑法詐欺罪之構成要件有間。
（八）前揭預定房屋土地買賣契約書第一條第一項第四款約定，房屋預定買賣面積與登記面積有誤差時，其誤差在百分之一以內者概不為找補；其誤差面積超過百分之一者，其超過部分雙方同意依本房屋及土地之總價款按房屋面積比例計算後之單價，無息互為找補。足見東雲公司在銷售本件二個攤位予自訴人時，雙方已預就實際興建完成之面積可能與契約所定之面積有所誤差，而為合理誤差範圍及超過合理誤差之互為找補標準預為約定。況自訴人丙○○於原審審理時陳稱：伊購買之坪數為十一點七八坪，實際使用坪數為二點三一五坪，其他為該建築物主建築牆壁，卻算在伊購買之坪數內，此部分係伊事後口頭詢問之結果，並為伊自行丈量，沒有其他證據，而伊買賣之坪數與所有權狀之坪數相符等語，自訴人乙○○於原審審理時陳稱：伊購買之坪數為十點六六坪，實際上使用坪數為三坪多，其他與丙○○所述大致相同等語；是自訴人所購買之坪數與所有權狀所載之坪數相符，並無任何短缺之情事。又自訴人指訴買賣合約書未載明公共設施所含部分，亦未表明公共設施分攤之計算方式，且該大樓公設比竟高達百分之六十七，而認被告等有詐欺意圖。查被告等雖只於買賣合約書上契約附件之平面配置圖上印載主建物、附屬建物、公共設施及面積合計等資料，而未載明公共設施所含部分，亦未表明公共設施分攤之計算方式，此並經公平交易委員會認定為違反公平交易法，有買賣合約書影本及行政院公平交易委員會（八九）公處字第一八七號處分書影本各乙份在卷可按；惟被告等既於買賣合約書之契約附件平面配置圖上印載建物、附屬建物、公共設施及面積合計等資料，且於買賣合約書之契約附件平面配置圖上亦載明主建物坪數、公共設施坪數及面積合計坪數為何，有自訴人乙○○之契約附件平面配置圖影本乙紙在卷可考，又公平交易委員會認定是否違反公平交易法，係以是否足以影響交易秩序之顯失公平行為，與刑法詐欺取財罪之認定基準，係以行為人是否意圖為自己不法所有，以詐術使人陷於錯誤基準不同，是尚難僅以被告未在買賣合約書上載明公共設施所含部分及分攤之計算方式，即認被告等有上開詐欺犯行。從而，自訴人以購得攤位之面積短缺及該大樓公設比高達百分之六十七，認係被告對其施用詐術，顯屬誤會。
四、被訴背信罪部分：自訴人另以被告等承諾給予全體承購戶新台幣（下同）三千萬元展業基金，嗣後卻拒不履行，而認被告等此部分涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌。按刑法第三百四十二條第一項規定：「為他人處理事務，意圖為自己不法或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」是背信罪之主體限於為他人處理事務之人。而縱認被告等確曾與自訴人約定，提供全體承購戶三千萬元展業基金，惟被告等係為東雲公司及建台水泥公司執行業務之人，係為東雲公司及建台水泥公司處理事務，並非為自訴人個人處理事務；準此，被告等雖未履行與自訴人之約定，致自訴人受有損害，此亦係自訴人個人之利益，而東雲公司及建台水泥公司並無損害；從而，被告等所為，亦與刑法背信罪之為人處理事務及損害本人財產或利益之構成要件，均不相符合。
五、綜上所述，被告等既無為自己不法所有之意圖，復未有對於自訴人施用詐術，致其陷於錯誤之行為，且被告等所為與刑法第三百四十二條第一項之背信罪之犯罪構成要件亦不相符合。自訴人所舉之證據均不足以證明被告等有所指訴之犯行。
此外，復查無其他積極證據足資證明被告等確有自訴人所指之犯行，原審為被告無罪之諭知，經核並無違誤，自訴人上訴意旨，猶指陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告等經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
七、自訴人另於原審（九十年度自更一字第二號第七十一頁）自訴被告涉有違反建築及消防法規遭監察院及高雄市政府發函處置，一樓及十五至三十五樓均有違建，大樓安全堪憂。銷售時，為銷售方便，故意隱藏消防門位置或變更消防門位置。
交屋後才發現一旦消防門關閉，櫃內人員根本無法逃生。防火隔煙區均是虛設，依照建築技術規則第九十八條規定，直通樓梯的總寬度每一百平方公尺寬度六十公分計算值，整棟大樓樓梯均違法，且無逃生功能，幾千人共用一支一米二窄的逃生梯，地震或火災時恐怕死傷無數。認被告涉嫌刑法第一九三條違背建築技術成規之公共危險罪部分，經查自訴人主張與本案之詐欺、背信罪為數罪關係，而就涉嫌刑法第一百九十三條之違背建築技術成規罪部分，原審未加裁判，本院自無從併予審理。
八、台灣高雄地方法院檢察署移送併辦（九十年度偵字第二二三二五）部分，因本件被告丁○○及甲○○並無證據可認有自訴人所指本件自訴之犯行，而為被告等無罪諭知，已如前述，即與檢察官移案審理部分，不具有裁判上一罪關係，非審判效力所及，本院無從審酌，應由檢察官重行偵查，而為適法之處理，併予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，第三百七十一條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
法院書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十一 年 七 月 十六 日