臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第二一五三號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○右上訴人因被告侵占等案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第七三０號中華民國九十年十一月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第一三二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷，發回台灣屏東地方法院。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○係現役軍人，於民國八十九年十一月八日下午七時許，在屏東縣內埔鄉老埤村空軍第二後勤指揮部彈管中心第三彈藥庫第二分庫駐地之寢室內，拾獲室友甲○○所有遺落在地上之郵局提款卡，竟意圖為自己不法之所有，將之侵占入己，並因早已知悉密碼，乃又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於同年月九日下午三時四十五分許，持該卡○○○鄉○○村○○路○○○號之郵局提款機，以輸入密碼及金額之不正當方法，將新台幣（下同）六千五百元轉帳到花蓮玉里泰昌郵局、帳號Ｏ一七五一五─二號其所有之帳戶中，又於同年月十五日中午十二時十二分許，在台南市火車站內之台南三信提款機，以相同之方法輸入密碼欲提領二萬元未果，復於同日中午十二時十四分許，在同一火車站內之第一銀行台南分行提款機，領取二萬元，再於同日下午七時二十八分許，亦在同一火車站內之中國信託銀行提款機盜領得二千元，總計以上開不正方法得款二萬八千五百元（不含手續費二十一元），因認被告乙○○涉有刑法第三百三十七條侵占遺失物及同法第三百三十九條之二第一項以不正方法利用自動付款設備取財罪嫌，應從一重處斷等語。
二、原判決認定：按遺失物係指所有人並無拋棄權利之意，由於偶然事由而喪失持有，如該物仍在本人支配力範圍內，則非屬遺失物。如違背他人意願或未經同意，對於尚在本人支配力範圍內之物，就其原有之既存狀態加以瓦解，建立新的支配管領力，自不應以侵占遺失物罪論擬。查公訴人認本件被告於八十九年十一月八日下午七時許在服役單位之寢室中拾獲室友甲○○所有之郵局提款卡，並將之侵占入己，因認係犯刑法第三百三十七條侵占遺失物罪嫌，惟該提款卡係在甲○○寢室中所拾獲，為被告所自承（按被告供稱：我看到甲○○將褲子披掛在椅背上，提款卡從褲子內掉出，余員未查覺，走出寢室，我即乘機拾起），復為被害人於國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵訊時供述明確在卷（參該署八十九年度偵字第六三三號八十九年十月二十日訊問筆錄），該提款卡尚在被害人寢室中，亦即仍在被害人之支配力範圍內，被告未經被害人同意，就原有之既存狀態加以瓦解，建立新的支配管領力，其行為自屬竊盜，公訴人認該提款卡係遺失物，顯有誤會。而被告乙○○曾於八十九年十月二十四日下午五時許，意圖為自己不法之所有，在其服役單位士官寢室內，竊取同袍甲○○所有置於抽屜內之郵局提款卡一張，得手後，利用休假外出之機會，於當日下午六時三十分許，持往設於屏東縣內埔鄉高雄企銀內埔分行之自動提款機，輸入甲○○之該提款卡密碼，詐領存款花用，其所涉陸海空軍刑法第八十五條前段之盜取財物罪及刑法第三百三十九條之二之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，業經國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，並由國防部南部地方軍事法院於九十年二月二十一日判處有期徒刑一年，於九十年七月三十日確定在案，此有國防部南部地方軍事法院九十年十月二十六日（九０）法和字第二八０四號函附判決影本一紙附於原審卷可參。該案與本件檢察官起訴的犯罪事實，時間緊接，犯罪手法相同，顯係基於概括犯意，犯同一之罪名，自屬連續犯，為裁判上一罪，依審判不可分原則，該案判決之效力，應及於本件全部犯罪事實，故不經言詞辯論，逕為諭知本件免訴之判決，固非無見。
三、查被告為前開行為及被發覺時，均為現役軍人，有其兵籍資料附於國防部南部地方軍事法院檢察署偵查卷可稽，依其行為時之國家安全法第八條第二項原規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一所列各罪者，不在此限。」，惟上開規定已於九十年十月二日停止適用，陸海空軍刑法亦於同日修正施行。被告行為時，修正前陸海空軍刑法第八十五條前段規定：「盜取財物者，處一年以上七年以下有期徒刑」，修正後陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款規定：「現役軍人在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之刑法竊盜罪，除本法另有規定外，依各該規定處罰」，即現役軍人在前開特定場所犯竊盜罪，修正後之陸海空軍刑法仍有規定處罰，只是其法定刑依刑法規定處斷，被告係在營區內之軍人寢室竊盜，當有陸海空軍刑法第七十六條第一項第八款之適用。故被告之竊盜行為，依修正前後之陸海空軍刑法規定，均屬陸海空軍刑法之罪，無論依原有效之國家安全法第八條第二項規定，或依軍事審判法第一條第一項：現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法之規定追訴審判之規定，均應由軍法機關追訴審判。另被告所犯刑法第三百三十九條之二第一項之「以不正方法由自動付款設備取得他人之物」罪，非屬陸海空軍刑法之罪，且屬刑法第六十一條所列之案件，依原國家安全法第八條第二項但書，或現行軍事審判法之規定，原應由司法機關審判，軍事法院原無審判權，但因與前開「竊盜罪」間，有裁判上一罪之關係，依軍事審判法第三十四條「犯罪事實之一部應依本法審判時，全部依本法審判之」之規定，應全部由軍事法院審判之。
四、按對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第六款定有明文。原判決既認定被告為現役軍人，在營區內犯竊盜罪等情，依前開說明，司法機關對被告即無審判權，依法應諭知不受理之判決，原審未審酌及此，竟為實體上免訴之判決，適用法律顯有錯誤。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷發回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十二條、第三百六十四條、第三百零三條第六款，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十一 年 一 月 七 日
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