臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第二一六四號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度易字第一一二０號中華民國九十年十月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵緝字第一一四號）提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○連續販賣未貼專賣憑證之菸類，處拘役肆拾日，如易科罰金以參佰元折算壹日。
扣案之未貼專賣憑證之大衛杜夫牌洋菸參佰柒拾包、七星牌未稅洋菸肆拾包、峰牌洋菸貳佰陸拾包，均沒收。
事 實
一、甲○○明知未貼有專賣憑證之未稅菸類不得販賣，竟基於意圖營利之販賣概括犯意，自民國九十年一月一日起至同年月十一日止，連續三次在屏東縣萬丹鄉萬丹國中附近，向某姓名年籍不詳綽號「阿仁」成年男子，以每條（十包）新台幣（下同）二百九十元之價格購入大衛杜夫牌、七星牌未稅洋菸及以每條三百五十元之價格購入峰牌未稅洋菸，並置於其所有之車號00--４７８５號廂型車，欲以每條未稅洋菸依前述販入價格加價十元，售予不特定人圖利。嗣於九十年一月十一日下午一時許，為警在屏東縣屏東市○○路與建國路口查獲，並在路口前述廂型車內查扣未貼專賣憑證之大衛杜夫牌洋菸三百七十包、七星牌洋菸四十包及峰牌洋菸二百六十包。
二、案經屏東縣警察局屏東分局及臺灣省菸酒公賣局屏東分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固坦承其於右揭時地，以上開車輛載運扣案未稅洋菸為警查獲各情，然否認有何違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例之犯行，辯稱上開洋煙是購來欲贈送伊經營茶葉生意之客戶所用，並非供其販賣，亦不知是未稅洋煙，而伊於警訊時有遭警員敲打頭部，亦未承認其有販賣之意云云。經查：
㈠被告於右揭時地如何向「阿仁」男子購入上開未稅洋煙欲販賣營利之事實，業據
被告於警訊中坦稱「我所駕駛的廂型車上的未稅洋煙是我所有的，是一位叫『阿仁』的人所提供的姓名不詳」、「我所買來的洋煙：：（要）賣給不特定人士」、「是因為要賺取費用，所以才賣未稅洋煙」「我所賣的洋煙一條都只賺塊錢」等語明確（見警卷第三頁反面、第四頁反面），亦經証人即承辦員警曾錦岳於本院調查中證實在卷（見本院卷第二九頁），堪認上開警訊筆錄之記載確為被告所為之陳述。
㈡被告所為前述遭警刑求抗辯，固於本院審理時提出耕聖中醫診所診斷證明書一紙
為憑（見本院卷第四三頁）云云。然此項刑求抗辯係屬有利被告之證據資料，而被告於檢察官兩度偵訊及原審審理時，均未見被告提出抗辯（見第四六０號偵查卷第五頁、第二五頁反面及原審卷第十二頁），竟遲至本院調查中始為前開抗辯，又被告於警局偵訊過程未遭刑求等情，亦據証人即承辦員警曾錦岳於本院調查中結證在卷（見本院卷第二九頁），另參以被告前於本院調查中先已供明「伊遭員警敲打頭部後並未前往驗傷」之情（見本院卷第三十頁），卻又於本院審理時提出上述診斷證明書，而該證明書之醫師囑言欄中亦載明「：：（自述被打傷）：：」等字樣，是該診斷證明書尚不足證明被告所辯遭警刑求一節，尚難採為對被告有利證據之認定。
㈢綜上所述，被告所辯上情，洵為事後卸責之詞，不足採信。此外，上開未稅洋菸
扣案之情，亦有查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表一紙可參（見警卷第一三頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按未貼專賣憑證之菸類，不得販賣，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十條第一項定有明文。又所謂販賣者，不以販入之後復行賣出為必要，祇須以營利為目的，購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬成立（最高法院二十五年非字第一二三號、六十七年台上字第二五○○號判例參照）。本件被告以營利之目的販入上開未貼專賣憑證之洋菸，雖未及賣出，仍屬販賣既遂行為。核其所為，係犯臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪。又被告於行為後，政府為加入ＷＴＯ組織，因應菸酒專賣制度之廢止，故制定菸酒管理法且經行政院九十年十一月二十九日台九十財字第０六九六七一號令於九十一年一月一日公布施行（是日亦係政府加入ＷＴＯ組織日），該法第六條、第三十二條、第四十七條規定「本法所稱私菸、私酒，指未經許可產製或輸入之菸酒；菸經包裝出售者，製造業者或進口業者應於直接接觸菸之容器上標示品牌名稱等事項；明知為私菸、私酒，而販賣、轉讓或意圖販賣而陳列者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰金。」經查本件被告販賣之扣案未貼專賣憑證洋菸，既無許可輸入進口之標示，自屬菸酒管理法所稱之「私煙」無訛，然該法第四十七條法定本刑刑度，較臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款之罪為重，依刑法第二條第一項但書規定，自應適用修正前之行為時法即臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款處斷。（最高法院八十二年度台上字第二八二八號判決關於：製造偽藥而販賣，上訴人行為後，藥物藥商管理法業已修正為藥事法，並於八十二年二月五日公布施行，0月0日生效，所犯藥物藥商管理法第七十二條第一項之罪，其刑度較之修正後之藥事法第八十二條第一項之罪為重，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之裁判時法即藥事法第八十二條第一項處斷等意旨足參）。被告先後三次購入未稅洋菸之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑，公訴人漏未論以連續犯，尚有未洽，附此敘明。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查被告於行為後，菸酒管理法亦經行政院九十年十一月二十九日台九十財字第０六九六七一號令於九十一年一月一日公布施行，該法第六條、第四十七條亦有處罰規定之明文，原審於判決時未及比較新舊法，自有未合。上訴人即被告提起上訴否認犯行，雖無理由，但原判決既有前述可議，自應予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的為圖一己私利，犯罪手段所為販賣未貼專賣憑證之菸類數量非鉅，未及賣出即遭查獲，所生之危害非重、犯後否認之態度及其之前尚無其他犯罪前科之素行（見本院卷第二二頁之台灣高等法院被告全國前案紀錄表）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。末查扣案之未貼專賣憑證大衛杜夫牌洋菸三百七十包、七星牌洋菸四十包及峰牌洋菸二百六十包，應依臺灣省內菸酒專賣暫行條例第四十條第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第二百九十九條第一項前段，臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款、第四十條第一款，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第四十一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯法官 張意聰右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十一 年 二 月 四 日附錄：本判決論罪科刑法條全文臺灣省內菸酒專賣暫行條例第三十七條第五款有左列各款行為之一者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科五千元以下罰金：
五 違反第三十條之規定，販賣或轉讓未貼專賣憑證之菸類或酒類者。
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