臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第二一一四號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○原名許右上訴人因被告詐欺案件，不服台灣高雄地方法院九十年度易緝字第一０六號中華民國九十年九月二十五日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵緝字第四二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先於民國八十三年三月間，以其新購得坐落台南縣○○鄉○○段第二二三之一及第二二三之五號土地（以下簡稱系爭土地），欲集資興建房屋為由，邀告訴人甲○○投資，自八十三年三月間起至同年六月六日止，陸續向甲○○騙得股金新台幣（下同）五百萬元，得手後並未興建房屋，藉詞推託經告訴人甲○○發覺有異向地政機關查詢，始知被告於事後以該土地另向銀行抵押貸款花用，始知受騙。嗣丙○○又承前之相同犯意，明知已週轉不靈無支付能力，竟於八十三年十二月間以支票向告訴人乙○○借款二十五萬元，支票到期則以換票方式拖延，至八十四年七月間支票全部退票，被告復逃匿無蹤，告訴人乙○○始知受騙，因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又按，刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，如行為人並未施用詐術，或其所用方法不能認係詐術，亦不致使人陷於錯誤，即均與該條之構成要件有間，有最高法院四十六年度臺上字第二六０號判例可資參照。再刑法上詐欺罪之立法意旨，係禁止於經濟行為中使用詐騙之方法得利為其規範目的，於民事債務當事人間，若有未依債務本旨履行給付之情形，依一般社會經驗而言，原因非一，其或因不可歸責之事由致無法給付、或因合法得對抗他造主張抗辯而拒絕給付，非必出於自始無意給付之詐欺犯罪一端，經濟行為本身原寓有不同程度之不確定性或交易風險，於當事人之一方有未依約履行之客觀情形時，除有構成詐欺罪之具體情事外，尚不得遽以詐欺罪相繩。
三、公訴人認被告丙○○涉有詐欺罪嫌，係以告訴人甲○○、乙○○之指訴及卷附之認股合約書、系爭土地之土地謄本、支票及退票理由單等影本，而被告復未提出投資興建房屋或虧損之證明，為其論據。訊據被告丙○○固不否認有向告訴人甲○○邀集五百萬元資金，及向告訴人乙○○借款二十五萬元之事實，然堅決否認有詐欺意圖，辯稱：我確實有在系爭土地上興建房屋之計畫，並已向地政機關申請獲准核發建造執照，但因與地主蔡英年為了（房屋）分間的問題一直談不攏，導致後來地主與我解除合建契約，但我購買系爭土地、作廣告、與營造公司簽約、請建築師設計建築藍圖等的資金都已經投入下去，沒辦法回收，且我在旗山有另外蓋一批房子，資金很緊，到後來週轉不靈，所以才無法將告訴人甲○○的資金還給他，也無法還錢給乙○○等語。經查：
(一)告訴人甲○○部分：
１、告訴人甲○○自承：我知道被告在旗山有另外蓋二間（棟）房子，後來被告向我集資，說要在系爭土地蓋房子，總投資金額五千萬，分十股，每股五百萬元，邀請我投資一股，因當時我有先去被告的公司看過，他原本有照合約書的協議在做，所以我就答應投資入股，陸續共給他五百萬元，但二、三個月後，依合約應該要蓋房子了，他卻沒有蓋等語（原審九十年七月十日審判筆錄），由此可知，告訴人於同意投資之時，主觀上已知被告係具有建築能力之建商，且前往系爭房屋之銷售現場察看過後始同意投資，準此，尚難認告訴人甲○○係陷於錯誤而同意本件投資，亦難認被告向告訴人甲○○邀集資金之初有施用詐術之行為。
２、依房屋建築之通常程序，申請核發建造執照時必須備齊建築藍圖、水電配置圖（以上需由建築師設計規劃）、合作之營造公司廠商，及已取得土地所有權或使用權等相關文件，經查，系爭土地之建造執照核發日期是八十三年二月十七日，有台南縣政府工務局核發之建造執照在卷可憑（附於八十六年度偵緝字第四二七號偵查卷第五十九頁至第七十三頁，變更起造人申請書則附於該卷第四十二頁至第五十八頁），亦即被告於該日之前即已備齊上開各項所需文件。又查，被告於系爭土地現場已刊登廣告看板、掛設廣告布幕，並設有系爭房屋之銷售中心，以上有現場相片八紙及售屋宣傳海報一份可憑（附於八十六年度偵字第九六四Ｏ號偵查卷第四十五頁至第四十七頁及該卷之證物袋內）。足證被告確有著手系爭房屋之興建事宜，被告辯稱：購買系爭土地、作廣告、與營造公司簽約、請建築師設計建築藍圖等之資金都已經投入，沒辦法回收，且我在旗山另外有蓋一批房子，資金吃緊，導致後來週轉不靈等語，堪予採信。至事後系爭土地地主與被告於同年五月十九日解除合建契約，有解約協議書附卷可參（偵緝字卷第三十六至第三十七頁），此為事後發生之事由，實非被告向告訴人甲○○募集資金時所得預見，尚難認被告於集資之初即具有不法所有之意圖。況被告於八十二年十月十二日即向地主購買而登記取得系爭土地之所有權，於解除系爭土地之合建合約後，又於八十四年三月二日將系爭土地設定金額五百萬元之抵押權予告訴人甲○○，有土地登記簿影本可佐（土地登記簿上之「杜寶玉」為被告之妻，附於八十六年度偵字第九六四Ｏ號偵查卷第十三頁至第三十四頁）。換言之，被告向告訴人甲○○募款時，已取得系爭土地之所有權，事後無法興建房屋時並將該地設定抵押權予告訴人，由此益足以證明被告於集資之初及事後均無詐欺之意圖。
３、至被告雖不否認有以系爭土地向銀行辦理抵押貸款之情形，此有系爭土地之土地登記簿影本可憑，然衡諸常情，一般建築業者興建房屋時，因所需資金龐大，建商常未自備足額之資金，而係經由集資或以土地向銀行金融機構抵押貸款，或透過向外發行債券、股票等方式以募集所需資金，因此，被告以系爭土地向銀行辦理抵押貸款，核與常情無違，尚難認係施用詐術之手段。
(二)告訴人乙○○部分：
１、告訴人乙○○自承：我與被告是認識十餘年之鄰居，我知道他是在做建築的，他之前曾經有拿遠期客票來向我週轉現金，交易正常，後來在八十四年四、五月間，被告說他因作建築需錢周轉，拿本人支票來借款二次，後來支票跳票，有換票過一、二次，都是拿本人的票來換，我第一次借他十萬元，沒收取利息，第二次借他十五萬元，支票金額是寫十五萬六千零六十元，有包括利息等語（參照原審九十年八月九日審判筆錄），足證告訴人乙○○與被告間，在本次借款之前即有金錢借貸往來，且被告先前還款情況正常，而此次借款之支票未獲兌現後，被告仍有換票之行為。被告本次借款之模式與過去並無不同，尚難認本次借款告訴人乙○○係陷於錯誤始同意借款，亦難認被告向告訴人乙○○借款之初有施用詐術之行為。
２、被告之支票帳戶於八十四年七月二十一日遭票據交換所列為拒絕往來戶，而其於支票退票後再補足款項而註銷退票記錄之票款，共計金額高達一千四百三十九萬六千七百三十五萬元，截至八十四年六月二十日止，其仍有退票註銷之情形，此有高雄市票據交換所函文及該函所附歷來票據紀錄明細表一份在卷可憑（原審卷內）。從而，被告持其本人支票向告訴人乙○○借款時，其支票帳戶並非拒絕往來戶，自難認其於借款之初即明知已無清償能力，況依前開票據註銷之記錄以觀，足認被告當時雖經濟狀況不佳，但仍盡力清償各筆票款，參以被告於系爭支票未獲兌現後仍有換票行為，殊難認其於借款之初即無付款之真意。
四、綜上所述，被告並無對告訴人甲○○、乙○○施用詐術，告訴人甲○○、乙○○亦無陷於錯誤，被告無詐欺取財犯行可言。此外，復查無其他確切之證據足證被告有公訴意旨所指犯行，自屬不能證明被告犯罪，原審因之諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨指摘原判決諭知被告無罪不當，為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由未於審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十 日
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