臺灣高等法院高雄分院刑事判決
上訴人即自 訴 人 丙○○代 理 人 鄭銘仁 律師上訴人即自 訴 人 乙○○被 告 戊○○被 告 丁○○右二人共同被 告 鄭金象選任辯護人 周村來 律師
周元培 律師被 告 楊子慧 年籍及右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度自字第一六七號、第二六三號中華民國八十九年十一月二十四日、八十九年十二月二十八日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
甲、被告戊○○、丁○○、鄭金象部分：
一、本件自訴意旨略以：被告戊○○係「玉璽建設股份有限甲司」（以下簡稱玉璽甲司）實際負責人、被告丁○○則係該甲司財務人員，渠等均明知該甲司位於高雄市○鎮區○○路○○號（即該甲司「玉璽天下」Ａ棟）房屋及建地，日後將有鉅額抵押權設定，承買人除須繳付房屋及建地買賣價金外，日後將另須額外負擔抵押權塗銷費用，竟共同基於為自己不法所有之犯意聯絡，於民國八十八年三月十日，藉由出售該甲司上開地址八樓之六房屋及土地（即該甲司「玉璽天下」Ａ六棟八樓）予丙○○機會，蓄意隱匿房屋及建地將有抵押權情事，致丙○○陷於錯誤，而簽訂購買契約並如數繳交其中分期價款一百八十二萬元予該甲司後，旋於同年四月八日，將上開房、地設定最高限額抵押權五百八十二萬元予華南商業銀行（以下簡稱華南銀行），並於同年五月十八日，在未告知上開房、地，業已設定有高額抵押權情況下，繼續收受丙○○繳交之買賣尾款三百九十五萬元（合計共五百七十七萬元）；又戊○○、丁○○復承上開犯意，另與鄭金象共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年六月二十三日，經由鄭金象串謀居間介紹，並藉由戊○○、丁○○出售該甲司上址十七樓之六房屋及土地（即該甲司「玉璽天下」Ａ六棟十七樓）予乙○○機會，同以上開手法訛騙乙○○，致之陷於錯誤，而於同年九月十三日繳交房、地買賣價款三百四十三萬元（函前已繳交之簽約金、訂金合計五百零六萬元）予戊○○所開設之玉璽甲司，因認被告等均共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌、同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、同法第三百三十六條第一項之業務侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎。再自訴人之自訴，本以使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，自應調查其他證據，以資審認，苟其所為攻擊之詞，尚有瑕疪，則在此瑕疵未予究明以前，即不能遽採為斷罪之基礎，故在自訴人指訴被告涉嫌犯罪之場合，如經調查別無其他證據足証其指訴確與事實相符，則本於「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽以其片面指訴，擷為認定被告犯罪之唯一事證，合先敘明。
三、本件自訴人等認被告等涉犯上開罪嫌，無非係以下列理由為渠等論罪之主要依據：
㈠、上開房、地買賣，依卷附買賣契約第五條約定有賣方（即玉璽甲司）保證本件不動產買賣標的，確係自有，產權清楚，均無上手、（或原契）、來歷不明及其他債務、糾紛等記載，是以玉璽甲司所交付之房、地，理應產權完整，方屬的論，從而被告等明知上有高額抵押權，竟蓄意隱匿，進而收取自訴人等價金，顯見被告戊○○、丁○○自始即有詐欺意圖。
㈡、設若被告戊○○、丁○○於簽訂買賣契約之初，並無不法所有之意圖，則於八十八年四月八日，玉璽甲司就上開系爭房、地設定有最高限額抵押權，自訴人繳付買賣尾款三百九十五萬元、自訴人乙○○繳付（後期之）買賣價金三百四十三萬元時，玉璽甲司應予告知，俾供自訴人等自由決定是否願意繼續承購或繳付價金，否則自訴人等豈有明知上有高額抵押權設定，不思因應之道（如行使同時履行抗辯權等法律手段）對應，反而自甘承受損失風險之理。再者，玉璽甲司於八十八年五月十八日、同年六月二十三日，分別收受自訴人丙○○、乙○○之買賣價款後，距離同年九月二十一日，高雄銀行查封玉璽甲司及被告戊○○財產時間，尚有三個月之久，玉璽甲司何以均未辦理抵押權塗銷之舉，更況銀行亦僅就玉璽甲司及被告戊○○之相關不動產查封，何以被告戊○○不將自訴人等繳付之現金，辦理抵押權塗銷，顯見被告等就此部分涉有背信意圖。
㈢、再玉璽甲司收受之價金，如係應繳交予華南銀行俾供塗銷抵押權登記，而被告等於收受後，未繳付予華南銀行，此部分行為當然有業務侵占罪行。
㈣、又自訴人乙○○當初有意承買上開系爭房、地時，被告鄭金象未經自訴人乙○○同意，擅行代墊借訂金、簽約金予玉璽甲司，並刻意說服自訴人乙○○購買上開房、地，且願意無息借款予自訴人繳付買賣價金，致使自訴人繼續承買上開房、地，是以被告鄭金象應有與被告戊○○、丁○○有共犯詐欺行為。
四、訊據被告戊○○、丁○○二人固不諱言確分係玉璽甲司負責人及該甲司會計人員，八十八年三月十日、六月二十三日，曾分別出售該甲司上開「玉璽天下」Ａ六棟八樓及十七樓之房屋及土地予自訴人丙○○、乙○○，並分別收受自訴人等繳交之買賣價金五百七十七萬元及五百零六萬元（含契稅部分），且系爭房、地確於八十八年四月八日，經華南銀行設定有抵押權等事實，被告鄭金象固不諱言係自訴人乙○○親戚，曾介紹自訴人購買上開房、地，並為之代墊簽約金及訂金予玉璽甲司，且曾向自訴人陳稱願無息借款予自訴人繳付買賣價金等節，惟被告等均堅決否認有何自訴人指陳之犯行，被告戊○○、丁○○辯稱：上開「玉璽天下」房、地開發出售案，土地部分係以戊○○名義，建物係以玉璽甲司名義，分別向華南銀行新興分行辦理土地及建築融資貸款十一億一千一百萬元，並與該銀行約定融資貸款部分，將來於建物完成後，可由銀行辦理分戶貸款（亦即將總貸款抵押，依比例設定於各該建物，俟玉璽甲司償繳金額決定塗銷戶數），而自訴人丙○○原於八十五年十一月二十八日，即向玉璽甲司訂購Ａ三棟五樓房、地及地下停車位，嗣於八十八年三月十日，更換承購標的為上開系爭之Ａ六棟八樓，依買賣契約約定，玉璽甲司本即有權收受承購戶繳付之買賣價金，從而玉璽甲司辦理抵押權塗銷係就各該承購戶繳清買賣價款時間，由該甲司另行分批向華南銀行辦理抵押權塗銷登記，本件自訴人丙○○及乙○○係屬最末一批（共計有十九戶）辦理抵押權塗銷之承購戶，該甲司於送件後，因受限於經濟不景氣，建築業受創甚深，突於八十八年九月二十一日，為案外人高雄銀行，另以本票、借據等為由，向法院聲請假扣押玉璽甲司及戊○○財產，致使該甲司及戊○○財產全數遭受凍結，其他銀行諸如華南銀行等均即緊抽銀根，不再核發融資現款，導致現金周轉失靈，致使無法塗銷抵押權，是以渠等並無詐欺、背信或業務侵占行為，而被告鄭金象則辯稱：伊係自訴人乙○○親戚，當初自訴人欲購屋供其母親居住，本來係介紹另一住宅，嗣因自訴人開車時，見到玉璽天下房屋，非常喜歡，還說一定要買下來，才借款給自訴人買房子，且未收取利息，根本沒有任何不法行為等語。
五、經查：
㈠、本件玉璽甲司針對該甲司位於高雄市○鎮區○○路○○號（即該甲司「玉璽天下」）房屋及建地（高雄市○鎮區○○段○○○號），分別以被告戊○○及玉璽甲司名義，於八十五年十一月十八日向華南銀行新興分行提出建築業融資貸款聲請。經該銀行完成核貸之後，土地部分即先行設定十三億三千三百二十萬元抵押權予該銀行，旋由上開華南銀行銀行就土地部分貸款，於八十六年一月二十九日，以二億九千四百萬元為玉璽甲司塗銷第二信用合作社的貸款抵押權設定，取得第一順位的抵押權後，分別於八十六年一月三十日，核貸三億六千七佰三十萬元，再於同年二月十二日撥貸一億元，而建物造價部分，該銀行則委請中華建築經理甲司評估後，共分為十次撥貸，第一次在八十六年九月十二日，撥貸金額為一億二千二百七十一萬元；第二次在八十六年十二月二十六日，金額為一億一千零二十五萬元；第三次在八十七年四月三日，金額為一億元；第四次在八十七年四月十五日，金額為一億零一百三十三萬元；第五次在八十七年六月四日，金額為八千萬元；第六次在八十七年七月七日，金額為三千萬元；第七次在八十七年八月二十一日，金額為一千萬元；第八次在八十七年九月二十一日，金額為三千五百七十九萬元；第九次在八十七年十二月七日，金額為三千五百萬元；第十次在八十八年一月十三日，金額為一千八百六十二萬元；全部的金額是六億四千三百七十萬元。而上開建築融資核貸契約初始雙方即約定，未來房、地建築完成後，玉璽甲司須無條件同意由華南銀行就新完成之建物追加設定，至設定方式究係全案設定（即所有建物為一次抵押權設定）或逐案設定（亦即分就各該建物所有權依比例各別為抵押權設定）由華南銀行決定，嗣由華南銀行認逐案設定對業主（即玉璽甲司）及銀行都比較方便（因可就玉璽甲司逐次償還金額，分別塗銷不同成數之建物抵押權），乃由該銀行在上開房、地建築使用執照核發完成後，決定以逐戶設定的方式來辦理，至於日後係由玉璽甲司逐戶或彙整相當金額後再分批塗銷，則由玉璽甲司自行決定之事實，業據證人即華南銀行新興分行專員劉欽盛於原審法院審理時結證證述綦詳（見原審八十九年度自字第一六七號卷第三五六至三五七頁），並有該行八十九年五月十八日（八九）華南放字第○○八四號函附承諾書影本一份及該行八十九年十月三日（八九）華興放字第○一六三號函（參見該函說明一、二）一紙在卷可稽（均同附於原審八十九年度自字第一六七號卷第二六二至二六四頁、第三七八頁），顯見玉璽甲司就本件各該建物及土地不動產（含系爭自訴人丙○○、乙○○所○○○鎮區○○路○○號（即該甲司「玉璽天下」Ａ六棟，八樓及十七樓房屋及建地），於八十八年四月八日，各別設定抵押權予華南銀行新興分行，係玉璽甲司與華南銀行新興分行辦理建築融資貸款時之約定內容，並非事後再行刻意辦理抵押權至明，合先敘明。
㈡、玉璽甲司就上開房、地逐案設定之抵押權，係採收受承購戶買賣價金後，彙整相當金額及戶數，再分批辦理辦理塗銷一節，亦據上開證人劉欽盛於原審法院審理時補充結證稱：「（問：建設甲司要如何塗銷抵押權的登記？）答：建設甲司要以逐戶方式來辦或整批來辦都可以，本件被告是以整批來辦理的。第一批是在八十八年四月十九日辦理的，共塗銷了三億四千九百二十四萬元；四月二十號塗銷一千零六十三萬元；五月十二日塗銷八千二百六十九萬元；五月十三日塗銷一千一百三十八萬元；五月二十一日塗銷三百二十四萬元；六月二十四日收回四百七十四萬元；七月二十一日收回二千二百九十八萬元；以上總共概括成兩大批。建設甲司一般會以電話或以名冊的方式送件，我印象中被告甲司共送了三次，第三次就是本件有問題的這件。這次共送了十九戶，但因為我們與被告在金額方面談不攏，我們的要償金額是六千多萬，而被告的還償金則是五千多萬，所以我們就停止攤還這一批的送件」等語（見原審八十九年度自字第一六七號卷第三五七頁），而上開證人指述玉璽甲司分批送件塗銷抵押權之次數，經證人實際調閱該行紀錄後，確認玉璽甲司共概括分為四次，由玉璽甲司以電話或便條方式，連絡塗銷事宜等節，有該行上開八十九年十月三日（八九）華興放字第○一六三號函（參見該函說明三、四）一紙在卷可稽（附於原審八十九年度自字第一六七號第三七八頁），顯見玉璽甲司於收受各該承購戶買賣價金後，業已依約分批踐行抵押權塗銷行為。
㈢、本件系爭房、地，業經玉璽甲司分別於八十八年九月十日，移轉所有權登記予自訴人丙○○、乙○○等情，有上開房、地建物及土地登記謄本影本各二份在卷可資（分別附於原審八十九年度自字第一六七號卷第十二至十三頁、八十九年度自字第二六三號卷第三十至三十四頁），觀諸卷附之各該土地及建物謄本，其上固均有抵押權人為華南銀行之高額抵押權登記於上，且自訴人固指陳上開房、地買賣，依卷附買賣契約第五條有明確約定，賣方（即玉璽甲司）保證本件不動產買賣標的，確係自有，產權清楚，均無上手、（或原契）、來歷不明及其他債務、糾紛等記載，是以玉璽甲司所交付之房、地，理應產權完整，方屬的論，從而被告等明知上有高額抵押權，竟蓄意隱匿，進而收取自訴人等價金，顯見被告戊○○、丁○○自始即有詐欺意圖。然訊據被告戊○○及丁○○二人則一再辯稱：出售上開房、地時，並未刻意隱暪及保證上無抵押權等事實，被告等選任之辯護人並提出依卷附買賣契約書第四條第六款約定：「管理費、清潔費、水電費、自來瓦斯費、電話費、房屋稅、地價稅及本件不動產原有貸款利息等由賣方負擔至移轉完成當日止，爾後則由買方負擔」，是以由契約書條文所載，自訴人等於承購上開房、地時，至少亦可由約定條文中觀得本件房、地上有抵押權設定等語。按刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其構成要件須行為人意圖為自己不法所有，以詐術使相對人陷於錯誤，進而交付財物者始足當之，是以首須探究者，係行為人有無施以詐術行為之不法意圖。本件玉璽甲司出售上開房、地，總價額近十餘億元，出售方式均屬相同，並均列有契約書及事後移轉產權證明文件予各該承購戶，所為銷售方法與一般市場交易習性完全相同，並無任何施用詐術行為，且依上開理由五㈡之說明，除最末之十九戶外，其餘戶數均已分批辦理抵押權塗銷登記在案，就已塗銷抵押權之部分，其價額遠高於自訴人本件系爭之五百七十七萬元及五百零六萬元，設若被告等自始即有詐欺犯意，同樣於事後均可能遭人舉發，何以捨高額獲利於不顧，反僅針對自訴人之系爭房、地為之？更況自訴人丙○○原於八十五年間，承購之房、地係Ａ三棟五樓房、地及地下停車位，嗣於八十八年三月十日，自行更換承購標的為上開系爭之Ａ六棟八樓，其買賣契約曾因自訴人己意決定，而有更換契約，業據被告戊○○及自訴人丙○○同陳在卷，並有買賣契約書等在卷可憑（見原審八十九年自字第一六七號卷第一七八至二四七頁），準此，更換契約既係自訴人自身所為，何來於簽訂買賣契約時，被告即有施用詐術之行為。
㈣、又自訴人等另主張：玉璽甲司於八十八年四月八日，就系爭房、地，分別設定最高限額抵押權後，自訴人丙○○繳付買賣尾款三百九十五萬元、自訴人乙○○繳付買賣價金屋款三百四十三萬元時，玉璽甲司未予告知，俾供自訴人等自由決定是否願意繼續承購或繳付價金，否則自訴人等豈有明知上有高額抵押權設定，不思因應之道（如行使同時履行抗辯權等法律手段）對應一節，應予說明者係玉璽甲司收受自訴人繳付之買賣價金，係本於上開買賣契約而來，是以除非被告等確曾向自訴人等保證系爭房、地決無抵押權存在，進而使自訴人等陷於錯誤而交付價金，否則單純未予告知，或被告等自信將來可塗銷而因其他事由無從塗銷，乃事涉民事債務糾葛問題，本件自訴人等雖一再指陳被告等有保證房、地上無抵押權存在，然於原審法院歷次訊問及調查期間，均無法提出相當證據供原審法院查考，自訴人等雖在原審法院請求訊問其他承購戶藉以釐清被告等確曾有保證之舉，然各該承購戶所處情狀各有不同，縱認被告等曾向其他承購戶保證房、地必無抵押權，是否即可佐證被告等亦曾以同一方法，向自訴人等保證，此尚有可議之處，是此部分無論其他承購戶所為證言為何，既均無從為被告等不利事實之認定，本院認無傳訊之必要，再參諸上開理由五㈡之說明，玉璽甲司確曾就含自訴人等在內之十九戶購買人承購之房、地，向華南銀行新興分行辦理抵押權塗銷登記，苟若被告等於此時業已萌生不法所有之詐欺意圖，又何須大費周章送件塗銷抵押權，且依上開證人即華南銀行新興分行專員劉欽盛所證，各批辦理抵押權塗銷之戶數，係依玉璽甲司各批提供之償金及欲塗銷戶數係預售戶或現金承購戶而有不同，換言之，玉璽甲司提供之償金究能塗銷若干戶數，須視玉璽甲司陳報提列之各該房、地，原係預售屋（按成交金額七成收回）或現金承購戶（按成交金全數收回）而有不同，此有該行八十九年十月三日（八九）華興放字第○一六三號函（參見該函說明四）在卷可考，而本件玉璽甲司送件塗銷之十九戶，係因為華南銀行認償還金額換算結果應有六千多萬元，而玉璽甲司之還償金僅提供五千多萬元，所以該銀行便暫時停止塗銷本批送件（見原審八十九年度自字第一六七號第三五七頁），是被告等既有將自訴人上開房、地，送件塗銷，雖其間因金額問題致未能順利塗銷，亦不得執認被告戊○○及丁○○有詐欺犯意。
㈤、另玉璽甲司償還華南銀行上開融資貸款行為，係本於雙方間之融資貸款契約，而玉璽甲司收受自訴人繳交之買賣價金，係本於雙方之買賣契約而來。亦即華南銀行與自訴人間，並無任何債權債務關係存在，玉璽甲司更非居於委任或委託契約關係而負有將自訴人繳交之價金，「如數」現實地移轉予華南銀行之義務，從而被告等與自訴人等間，並無受託移轉價金義務，而被告等復係本於自身地位，合法、有權地收受自訴人繳付之買賣價金，所有權本屬玉璽甲司所有，玉璽甲司於收受價金後，有自由使用、收益及處分之權，是玉璽甲司欲將收受之價金供為何種用途，權限本在該甲司之手，既無持有問題，更遑論有何變易持有為所有之業務侵占犯行可言。
㈥、再自訴人等質疑玉璽甲司於八十八年五月十八日、同年六月二十三日，分別收受自訴人丙○○、乙○○之買賣價款後，距離同年九月二十一日，高雄銀行查封玉璽甲司及被告戊○○財產時間，尚有三個月之久，玉璽甲司何以均未辦理抵押權塗銷之舉，更況銀行亦僅就玉璽甲司及被告戊○○之相關不動產查封，何以被告戊○○不將自訴人等繳付之現金，辦理抵押權塗銷，顯見被告等就此部分涉有背信意圖等節，經原審法院依職權調閱原審法院八十八年度裁全字第四七六四號民事裁定，債權人高雄銀行請求假扣押之債務人包括有玉璽甲司及被告戊○○之所
有財產，是原審法院民事庭查封對象除玉璽甲司相關不動產外，尚且含及玉璽甲司動產及被告戊○○之動產與不動產，自訴人認法院查封標的僅及玉璽甲司及被告戊○○不動產部分，顯有未查。故而玉璽甲司於送件塗銷抵押權時，因與華南銀行就償還價金總數有所爭執，致有時間延滯在先，復因高雄銀行實施假扣押查封，導致所有資金遭受凍結而無法以現金塗銷系爭抵押權於後，可見其不能塗銷結果均係外力所致，顯難據此即謂被告等有意圖不法利益，而故意違背塗銷任務之背信犯行。
㈦、且依上開說明，玉璽甲司於收受自訴人等之價金後，尚於八十八年七月二十一日持續償還華南銀行二千二百九十八萬元，此有被告提出華南銀行新興分行貸款回收紀錄影本一紙在卷足憑（見原審八十九年自字第一六七號卷第三三七頁），同時截至同年九月底止，被告戊○○在各該行庫之貸款總額為五億八千七百七十萬元，僅就其中放貸三億七千二百七十五萬元，尚有二億餘元未行核發，而玉璽甲司在各行庫之貸款額度總計為十一億六千一百零三萬九千元，僅放貸七億七千五百七十七萬九千元，尚有二億八千餘元未核貸，此有被告等提出之財團法人金融聯合徵信中心個人借款餘額資訊表影本二份（查詢日期：八十八年十月二十七日）在卷供佐（見原審八十九年度自字第一六七號卷第三三八至三三九頁），由是足證被告於八十八年九月底時止，資力尚豐，授信貸款額度尚未完全核發，是而高雄銀行聲請假扣押後獲淮後，致相關銀行緊縮銀根，致玉璽甲司及戊○○財務周轉失靈，堪可採信，益徵被告戊○○及玉璽甲司無故意不塗銷抵押權之舉甚明。
㈧、自訴人丙○○雖又以：玉璽甲司向高雄銀行文化中心之借款，自八十八年六月間起，即陸續有十餘筆貸款本息無力繳納，並進而遭銀行轉為催收款，可見玉璽甲司到八十八年八月間已完全喪失清償能力，則其先前必係財務日漸惡化，竟仍向自訴人丙○○出售房屋以收取款項，顯足詐欺之犯意云云。惟如前所述，丙○○實係於八十五年間，即向玉璽甲司購買另一棟房屋，其後始行換購本件系爭房及土地，而被告謝鍚瑩收受丙○○繳紇之款項後，亦有向華南銀行商談塗銷抵押權事宜（但未談成），且迄於八十八年七月二十一日仍償還華南銀行二千二百九十八萬元，顯見被告戊○○雖於八十八年六月間起，即有遲延清償高雄銀行文化中心債務情形，但仍有清償華南銀行債務行為，而華南銀行債務之清償正與自訴人之權益有關，因此，亦不得以被告戊○○及丁○○二人於八十八年六月間起，有遲延清償高雄銀行文化中心債務情形而認定其二人有詐欺之故意或不法所有之意圖。
㈨、至於被告鄭金象僅係單純居間介紹自訴人乙○○向玉璽甲司承買系爭房、地，更且還自願為自訴人代墊訂金、簽約金交予玉璽建設甲司之事實，業經自訴人乙○○與被告鄭金象同陳在卷，參諸自訴人乙○○於原審法院審理時亦自陳：無法提供被告鄭金象與玉璽甲司或被告戊○○、丁○○共犯詐欺之具體證據，然被告鄭金象為其代墊訂金及簽約金後，曾因後悔不想承購系爭房、地，向被告等表示願意承擔這筆錢的損失而解約，但被告鄭金象仍說服其買下這個房子，並表示願意無息借錢給其繳交後面的款項等語。就上陳述以觀，自訴人乙○○不僅無法提供被告等共犯詐欺罪證，且被告鄭金象係因與自訴人有親戚關係，本於親情所繫提供購屋建言，並且無息借款予自訴人購買房屋，所為均屬人倫常情，何來詐欺可言？又苟若被告鄭金象與被告戊○○、丁○○俱有詐欺犯意之聯絡，則被告鄭金象又豈有自甘金錢損失，未於其中謀利，反行出資代墊可能。更況，縱認自訴人乙○○係因被告鄭金象說服後，才打消解約之意，而繼續承購系爭房、地，此亦係被告鄭金象著眼貿然解除買賣契約，不僅無法取得房、地所有權，甚且將額外擔負簽約金及訂金損失，兩相權衡，較不利自訴人而提供建言，準此以觀，被告鄭金象所為均與詐欺罪之構成要件不相符合，自訴人僅因事後承購之系爭房、地有上開糾紛，即謂被告鄭金象有共犯詐欺罪嫌，實不足取。
㈩、綜上所陳，本件自訴人認被告等涉犯詐欺、背信及業務侵占等罪嫌，無非係以交屋後之抵押權未予塗銷而予推論，而該有關抵押權設定原因及塗銷經過，業據上開理由說明在案，被告等所為均與自訴之罪嫌構成要件不相符合，因認被告等之辯解為可採。此外，又查無其他任何積極之證據，足認被告等有上述犯行，因此原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，自訴人等上訴意旨，仍執前詞指摘原判決諭知無罪為不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
乙、被告楊子慧部分：
一、自訴意旨略以：緣戊○○係玉璽甲司實際負責人、丁○○則係該甲司財務人員，渠等均明知該甲司位於高雄市○鎮區○○路○○號（即該甲司「玉璽天下」Ａ棟）房屋及建地，日後將有鉅額抵押權設定，承買人除須繳付房屋及建地買賣價金外，日後將另須額外負擔抵押權塗銷費用，竟與鄭金象及被告楊子慧共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年六月二十三日，經由鄭金象串謀居間介紹，並藉由戊○○、丁○○出售該甲司上址十七樓之六房屋及土地（即該甲司「玉璽天下」Ａ六棟十七樓），而由被告楊子慧界引導簽約予乙○○機會，訛騙乙○○致之陷於錯誤，而於同年九月十三日繳交房、地買賣價款三百四十三萬元予戊○○所開設之玉璽甲司，因認被告與上開人等均共同涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪嫌、同法第三百四十二條第一項之背信罪嫌、同法第三百三十六條第一項之業務侵占罪嫌云云。
二、按提起自訴，應於自訴狀內記載被告之姓名、性別、年齡、籍貫、職業、住所或居所或其他足資辨別之特徵，刑事訴訟法第三百二十條第二項第一款定有明文，此乃法定必備之程式。
三、自訴人提起本件自訴，雖於自訴狀上記載被告楊子慧住於高雄市○鎮區○○路○○號接待中心，但未載明確實之性別、年齡（出生年月日）、籍貫、住居所或其他足資辨別之特徵。
四、原審法院依自訴狀所載地址高雄市○鎮區○○路○○號一接待中心送達結果，據報並無其人，有郵局退回之甲文封在卷可稽，且該址原為玉璽甲司銷售房地之短期接待中心，業經自訴人及同案被告戊○○、丁○○同陳在卷，是該址自無可能為被告住居所或營業所所在地，原審法院於八十九年十一月二十四日裁定命自訴人於收受送達後十日內補正，自訴人雖於同年十二月八日，具狀補正被告楊子慧為女性、出生年月日約為五十五年六月一日至六十九年十二月三十日間，營業所載為高雄市○○區○○街○○○號、身材中等、髮質乾性、字跡等資料，然就自訴人所示之上開營業所「高雄市○○區○○街○○○號」部分，係玉璽甲司之營業所，而被告楊子慧並非該甲司員工，僅係上開玉璽天下房地銷售推案之委託代銷人員，業經同案被告戊○○於本案歷次訊問時陳明在卷，更況原審法院依該址再行傳訊結果，仍據報查無此人，有送達回函一紙在卷可按，而被告提供之性別、身材、髮質、字跡等資料，均不足以避免與同姓名之第三人或具有相同特徵之人相混，亦即不足以辨識自訴人所訴之確實犯罪主體為何人，是自訴人並未依法完成補正程序，是自訴人既逾期未遵命補正，有送達證書附卷為證，本件自訴之起訴程式顯有未備。原審法院因而為就此部分為不受理之判決，並無不合，自訴人上訴意旨仍執前詞，指摘原判決諭知不受理為不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
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