臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第三二號
上 訴 人 臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 蘇吉雄 律師
陳雅娟右上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度易字第四十六號中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署八十八年度偵字第三二四號、八十九年偵續字第一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於詐欺部分撤銷。
甲○○無罪。
其他上訴駁回。
理 由
甲、關於詐欺部分（即原判決撤銷部分）：
一、公訴意旨如後附起訴書所載。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疪，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疪，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號分別著有判例可資參照）。而所謂無瑕疪，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院四十六年臺上字第二六○號判例參照）。
三、本件公訴人認被告甲○○涉有詐欺犯行，係以告訴人沈建邦之指述、證人劉昭陽、林一龍、劉崇山之證述；且有遷廠及熔解爐合約書二份、匯款證明影本一紙、現金支出傳票及轉帳傳票各一紙在卷可憑；又固理公司所提出之工作日誌中有陳家田、許高福之簽名，被告亦不否認固理公司之工人有在現場幫忙施作等以為證據。
四、訊據被告對於伊係滿和營造股份有限公司總經理，亦為該公司實際負責人，並於八十六年十月二十三日標得馬祖北竿機場道面加鋪工程，嗣後領到三千三百餘萬元之工程款之事實固不諱言，惟堅決否認有詐欺之犯行，辯稱：伊僱用劉崇山係擔任工地主任，但其權限僅限於工地上之業務，伊並未授權劉崇山去找下游廠商及下包工人，且伊亦未授權劉崇山與固理公司訂立契約，顯然該份契約是捏造的，伊雖曾匯款七十萬元，但該七十萬元是匯給劉崇山使用，至於劉崇山如何使用，不受伊之拘束，固理公司之沈振邦應該向劉崇山請求，而非直接向伊請求，伊並無詐欺得利等語。經查：
（一）被告辯護人於辯論時當庭質疑告訴人代理人其主張究係被告詐欺取財抑或詐欺得利，經告訴人代理人當庭答覆係詐欺得利，惟本院之認定並不受辯護人或告訴代理人之陳述所拘束，合先敘明。
（二）告訴人固理公司主張其與滿和公司訂立合約，固據告訴人提出合約書影本四紙以為憑證（見八十八年度偵字第三二四號偵查卷第四頁至第七頁），惟上開四紙合約書均係以打字之方式完成，而在合約書中間靠左部分僅以手寫記載工地主任劉崇山，合約書上並未蓋用滿和公司或被告之印章，亦未有被告之任何簽名，有上開合約書四紙在卷可證，且告訴人曾於八十七年一月二十四日上午九時五十六分許，以固理公司傳真機號碼（00）0000000號，傳真合約書四紙至（00）0000000號滿和公司之辦公室，亦有合約書傳真紙四紙在卷為證（見原審卷第四十頁至第四十三頁），而該四紙傳真合約書資料均以打字完成，惟傳真之合約書中間靠左部分，並無以手寫記載工地主任劉崇山。通常合約書既係以打字完成，即係由工地主任劉崇山代表，亦應一併將工地主任劉崇山亦以打字完成，再由劉崇山在其姓名之後蓋章，且如八十七年一月二十四日之前合約書上曾記載工地主任劉崇山，則八十七年一月二十四日之傳真合約書亦應連同工地主任劉崇山七個字一併傳真至滿和公司，方符情、理。顯然合約書上原來並未記載工地主任劉崇山，告訴人於八十八年六月間告訴時所提出之合約書中間靠左部分以手書寫工地主任劉崇山，應係嗣後附加，要無疑義。況告訴人沈振邦於八十六年年底，於被告至工地巡視時見過被告，嗣後曾於八十七年一月間傳真合約書予滿和公司，為告訴人沈振邦於原審審理時所承認（見原審卷第六十一頁反面），如該ＡＣ廠之承攬契約，係劉崇山代理滿和公司與固理公司簽訂，則告訴人自可於八十六年年底要求當時至工地巡視之被告補簽合約書，告訴人竟於八十七年一月二十四日始傳真未記載工地主任劉崇山合約書，要求被告補簽合約書，亦不符合情、理。
又被告一再否認曾授權劉崇山與固理公司簽訂合約，而該合約書上僅記載手寫工地主任劉崇山，並無任何滿和公司或被告之簽名或蓋章，即難遽認被告確曾授權劉崇山與固理公司簽訂合約。
（三）告訴人於本院調查時陳述稱其與被告並不認識，在被告到馬祖後，人家才說被告是滿和公司之負責人（見本院九十年四月十九日筆錄），顯然告訴人在被告抵達馬祖之前，並不認識被告，亦與被告素昧平生，且未直接接觸，而劉崇山於八十七年二月六日被解職時，告訴人自里港將ＡＣ廠組裝拆下後，遷移完成已經在試車階段之情，亦經告訴人於本院調查時陳述在卷（見本院九十年一月十九日筆錄）；惟試車階段係由被告指派陳長裕、陳家田僱工施作完成等情，業經證人陳長裕、陳家田於本院調查時結證明確；證人陳長裕結證稱：伊在八十七年二月初，接替劉崇山擔任工地主任，伊去時ＡＣ拌合廠已經試車完畢，是試車完伊才去馬祖的，八十七年二月初去的時候固理公司還有一、二個人在那裡，但他們沒有在工作，伊去的時候瀝青拌合廠的完工進度，伊只能說是百分之九十至百分之九十五，因為他分離出來的瀝青沒有辦法達到民航局的要求，還在修正該部分，所以伊說還沒有完成百分之百（見本院九十年三月二十三日筆錄），證人陳家田則結證稱：八十七年二月中旬，瀝青拌合廠的遷廠工程試車，八十七年二月六日以後固理公司剩下二個人，姓名伊不知道，這二個人沒有包含伊在內，伊去接任瀝青拌合廠的時候劉崇山還在那邊，伊接廠長之後二、三天劉崇山就離開了。伊去接廠長的時候進度約百分之八十。到二月試車的時候應該是完成百分之九十幾，所以用這個推算伊在接廠長的時候已經完成百分之八十。百分之二十是指配管及電路還沒有弄好，配管指熱煤油配管及瀝青配管（見原審卷九十年三月八日筆錄）。再參以八十七年一月二十三日之後關於監工日報表內均記載廠內維修、整理廠地、工程盤點等工作，亦有滿和公司馬祖北竿機場道面加鋪工程施工日報表三冊附於卷後可憑（見卷外所附證物），顯然八十七年一月二十三日時，關於ＡＣ廠之施工已致完成，被告則係於八十七年二月六日始至馬祖，尚難謂有剩餘之工程而對告訴人之公司詐騙之必要，是尚難謂被告有詐欺之動機。
（四）證人劉崇山雖證述稱其係經被告授權與固理公司簽訂ＡＣ廠之承攬合約，證人劉昭陽、林一龍亦證述被告不否認滿和公司與固理公司間有承攬關係存在，惟已為被告所否認，且證人劉崇山、劉昭陽、林一龍亦均未提出相關之授權書以為證明，況如滿和公司拒絕承認該合約書係經其授權劉崇山簽訂，則應由劉崇山負擔該項法律責任，顯然證人劉崇山確已涉及其自身之利害關係，證人劉崇山即立於利害關係人之地位，自難要求該證人在不偏不移之情況下，而為相當客觀之陳述，自難遽以其證詞為不利被告之證據。再固理公司起訴主張滿和公司曾授權劉崇山代理滿和公司委請固理公司承攬ＡＣ廠之遷廠、拆裝、柏油溶解爐施作等工作項目，惟經本院民事庭認合約書並非滿和公司與固理公司簽訂，滿和公司亦未授權劉崇山代滿和公司與固理公司簽訂合約書，固理公司依承攬契約之法律關係，請求滿和公司給付承攬報酬，並非正當，不應淮許等情，有本院八十八年度上字第四四四號判決書影本一份在卷為證（見原審卷第一二六頁至第一三七頁），亦認為滿和公司並未授權劉崇山與固理公司簽訂合約，本院參酌上開各項說明，尚難認滿和公司確曾授權劉崇山代理滿和公司與固理公司簽訂合約，彼此間尚難謂有承攬關係存在。滿和公司與固理公司間既無合約關係，自無所謂詐欺得利之可能。
（五）關於馬祖北竿機場道面加鋪工程，滿和公司與交通部民航局於工程簽訂合約，而於合約第四條工程期限中約定開標後第三天為開工日，本工程應於八十七年元月二十日完工，且該項合約亦訂有逾期罰款之約定，顯然該項合約不僅訂有工程期限，如有逾期情形，亦應賠償相當之金額。而固理公司所提出該公司與劉崇山間所訂立之合約書，在合約書左上角之交貨期限欄係空白之事實，亦有上開合約書影本四份在卷為憑，顯然該合約並未約定ＡＣ廠完工之期限，即無完工期限之拘束。被告所經營之滿和公司既與民航局訂有完工之期限，並有逾期損害賠償之約定，惟被告竟授權劉崇山簽訂未有期限之合約書，亦與一般事理相違，益足證明該合約之真實性可疑，尚難以該合約遽為被告不利之證據。
（六）被告曾自澎湖匯款七十萬元至固理公司沈振邦所另設之勤慧工程有限公司於臺灣中小企業銀行九如分行所開立之活期存款帳戶之情，固為被告所承認，惟依固理公司與劉崇山所訂立之合約約定交貨馬祖按裝完成前支付現金百分之三十，依此計算百分之三十前金，應為九十四萬六千六百五十元，亦為告訴人所承認，此項金額顯與被告所匯之七十萬元款項不符，再被告於八十六年十一月十三日匯款時，與告訴人並不相識，詳如前述，並無證據證明勤慧公司與劉崇山有何關係，復無證據證明勤慧公司與告訴人沈振邦間之關係，被告如非據劉崇山之指示，並告知勤慧公司銀行之帳號，自無憑空匯款予勤慧公司之理。該七十萬元既與百分之三十前金之數額既有不符，復無證據證明被告知悉勤慧公司與告訴人或劉崇山間之關係，尚不得僅憑被告之匯款證明遽以認定滿和公司與固理公司間確有承攬關係。
（七）證人潘佳吟於本院調查時結證稱：八十六年十一月、十二月間，經沈振邦之介紹見過劉崇山，並於八十六年十月底、十一月初叫劉崇山、甲○○直接和我們聯絡，其上開之證詞即互不一致；而證人潘佳吟復結證稱：後來劉崇山、被告有去找伊，他們要伊拿型錄給他們看，詢問交貨之時間，．．因為價錢高，他們說還要考慮；一九九七年十二月十一月三日之資料是被告所簽（見本院九十年五月十八日筆錄），惟與被告有無意圖為滿和公司不法利益，而以詐術使告訴人之固理公司繼續完成工程，並無直接之關連，尚難以此遽認被告有詐騙告訴人之意圖。
（八）被告於原審審理時稱其係三百二十萬元下包予劉崇山，雖無法提出相關之證據證明，但亦不得因此即謂被告曾授權予劉崇山，與固理公司簽訂合約。證人陳家田固證述稱：「我有聽被告說過他出錢，劉崇山出力」等語（見偵查卷第一百七十一頁），證人即跑道加鋪工程監工單位工程師潘重寶結證稱：「在跑道加鋪工程期間，前面時間有事我是找劉崇山，後段時間是找被告」等語（見原審卷八十九年七月十三日筆錄），亦僅能證明當時被告對劉崇山之依重，惟尚不得因此即謂被告確曾授權劉崇山與固理公司簽訂承攬契約，是上開證人之證詞，亦不足以證明渠等間確有承攬關係。告訴人雖指稱滿和公司曾支付固理公司員工機票款項，並借支現金與固理公司，雖有滿和公司在八十六年十一月迄至八十七年三月三十日間支付固理公司員工機票、現金借支等傳票在卷可憑。惟被告僱用劉崇山擔任工地主任，至八十七年二月初，始由陳長裕接替其工作，擔任該工地之主任，當時固理公司僅留有一、二個人而已，但他們沒有工作等情，亦據證人陳長裕於本院調查時結證明確（見本院九十年三月二十三日筆錄），距離八十七年三月三十日僅約二個月左、右，且在劉崇山離開後固理公司在場之人員僅有一、二個人，亦尚不得以此即認滿和公司可以指揮固理公司之人員完成系爭工作，而認彼此間有承攬關係。
（九）承攬契約固非要式契約，並非以訂定書面契約為成立要件，但此部分既經被告否認，並提出質疑，則告訴人應提出相當堅強之證據，始得令本院採信。況合約係相當慎重之事，告訴人沈振邦與證人劉崇山陳所稱：系爭工程係劉崇山與沈振邦洽商，經製作草約後繕打為空白合約書多張，劉崇山就其中一張先以工地主任名義代表滿和公司簽名，因工期甚趕，沈振邦無暇至澎湖地區向被告確認，乃至八十七年一月二十四日間始傳真滿和公司，渠等在訂立承攬契約時傳真文件等科技設備相當進步，自可於劉崇山簽定後即刻傳真或寄送至滿和公司由被告簽名確認，如此亦不致延誤多少時日，竟不為此圖，顯然告訴人沈振邦與證人劉崇山所陳之簽約情形甚為粗糙，尚難以承攬契約係非要式契約，即遽以認確有該項契約存在。再告訴人在刑事訴訟上得以主張，惟其主張應有相當之證據以為憑證，始得使法院採信，並非其提出主張，被告應提出反證，以證明其無罪嫌，始得為無罪之諭知。本件告訴人雖提出承攬契約書，惟已為被告所否認，且該契約上僅劉崇山簽名其上，其他並無滿和公司或被告之簽名或印章，告訴人在未提出相當程度之證據以資證明外，尚難謂該承攬契約即屬真正。告訴人既未能提出更堅強之證據以證明固理公司與滿和公司確有承攬契約存在，即難據以認渠等間有承攬關係，被告此部分所辯，尚非全無可以採信之處。
（十）綜上所述，尚難認被告有詐欺之主觀上意圖，揆諸前開所述，顯與刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪之構成要件尚有未符，自難以該罪相繩。本件應係告訴人與劉崇山暨被告間，關於民事上之糾葛，告訴人理應循民事途逕解決。此外復查無其他積極證據足認被告有詐欺之犯行，即屬不能證明被告有上開之犯罪。
五、原審就此部分遽為有罪之判決，尚嫌速斷，檢察官據告訴人之請求，遽認被告所處詐欺量刑過輕，提起上訴，其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由。
而上訴人即被告提起上訴，即有理由。惟原判決此部分既有上開可議之處，自應由本院將原審判決此部分撤銷改判無罪。
乙、關於侵占部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：沈振邦為求前開時間系爭工程項目順利進行，而將其所有一只工具箱（內含如附件所示之工具）搬運至馬祖工地，交由被告甲○○於ＡＣ廠內使用，被告明知該工具箱為沈振邦所有，竟意圖為自己不法所有，於八十七年二月間某日，未經沈振邦同意，即命不知情之ＡＣ廠廠長陳家田，將整座ＡＣ廠連同該工具箱運往澎湖縣望安鄉另一工地使用，因認被告尚涉有侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。而認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院著有三十年上字第一八三一號判例、五十二年臺上字第一三○○號判例可資參照。又刑法第三百三十五條第一項所謂侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，此經最高法院著有十九年度上字第一Ｏ五二號判例、四十一年度台非字第五十七號判例足資參照。
三、公訴人認為被告涉有侵占罪嫌，係以證人劉崇山、陳家田證稱：經被告授意，始將上開工具搬至望安鄉等語，且檢察官因被告前開詐欺犯行前往望安勘驗時，發現上開工具等情，為其主要論據。
四、訊據被告堅決否認有侵占罪嫌，辯稱：其乃公司負責人，不管理廠務，對於上開工具箱及工具之存在與否，屬何人所有，於工程結束後應如何處理，均不過問，亦不知情，伊並無故意侵占告訴人之工具箱等語。經查：
（一）上開工具係告訴人沈振邦所有帶至馬祖之物品，於沈振邦完成馬祖工程後，沈振邦並未將工具帶回台灣本島，而留在馬祖工地，日後ＡＣ廠廠長陳家田奉被告指示，拆除一座ＡＣ廠，將相關機器設備運往澎湖縣望安鄉時，上開工具即由陳家田一併運走等情，為被告供述、告訴人沈振邦陳述、證人劉崇山、陳家田、許高福等人證述一致，並經檢察官勘驗現場後，製有勘驗筆錄、攝有現場照片存卷可參。
（二）刑法第三百三十五條第一項之侵占罪，係以意圖不法之所有，侵占自己持有他人之物品為要件。而告訴人沈振邦完成馬祖工程離開時，並無證據足證沈振邦將上開工具交由被告保管，而是單純將工具放置馬祖工地，且自八十七年初告訴人離去後，迄至檢察官於八十八年七月二十六日勘驗澎湖縣望安鄉被告工地為止，告訴人從未向被告主張有上述工具之存在，更未對被告追討上開工具，則上開工具是否屬告訴人交付被告由被告持有之物品，顯堪存疑。
（三）證人劉崇山僅證稱上開工具屬告訴人沈振邦所有，證人陳家田則證稱上開工具是沈振邦所有，沈振邦要求其搬運至望安以方便取用，其乃於甲○○指示遷移ＡＣ廠時，一併將工具箱隨同ＡＣ廠設備機具搬運之望安。其中證人陳家田與被告有姻親關係，且曾受雇被告，是其證稱沈振邦命其搬運該批工具云云，雖未必可信，但上述證人二人均未如檢察官所指，證述經過被告指示陳家田後，由陳家田將工具搬至望安云云。況證人劉崇山於陳家田拆運ＡＣ廠並搬運工具時，早已離開馬祖工地，已據證述在卷，證人劉崇山自無可能得悉被告事後是否指示搬運工具一事。尚不得以上述證人二人證詞，率為不利被告之認定。
（四）雖告訴人聲稱上開工具價值高達十七萬二千六百元，但皆屬陳舊物品，是否有此價值，殊值斟酌，較之被告向證人廖瑞富所證價值五百八十萬元之ＡＣ廠價值而言，差距更屬懸殊，被告於下令搬運ＡＣ廠機器設備時，是否明知上開價值不高之工具存在，並因此產生不法所有意圖，應有探究之餘地。而ＡＣ廠相關機具屬陳家田管理，已據證人許高福證述在卷，被告乃滿和公司負責人，衡情對於廠務機械之管理不致事必躬親，故被告所辯不知上開工具屬告訴人沈振邦所有，遺留於馬祖工地並進而搬至望安等語，尚非無可採信。
（五）綜上所述，公訴人所指被告侵占罪嫌，既查無其他積極證據足資證明，即難單憑上開工具在被告所管領之望安工地內，遽入被告於罪，被告侵占犯行不能證明。揆諸前開所述，顯與上開侵占罪之構成要件不符，自難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據足認被告有上開侵占之犯行，即屬不能證明被告有上開之犯罪。
五、原審就此部分以不能證明被告有侵占罪，依法諭知無罪，核無不合，上訴人臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官據告訴人之請求，以被告確有間接故意及犯行，遽認被告有上開罪嫌，提起上訴，而其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，此部分應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 趙文淵法官 陳朱貴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 呂素珍中 華 民 國 九十 年 七 月 十三 日
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