臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第三五九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 楊昌禧
鄭淑貞邱佩芳右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度易字第五三００號中華民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第二三六七０號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○以詐術得財產上不法之利益，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事 實
一、緣甲○○（起訴書誤載為林健次）經由蔡明取之介紹，於民國八十七年一月十二日向乙○○借款新台幣（下同）一千萬元，並提供坐落高雄縣○○鄉○○○段第一三一之一、第一二一之二、第一二一之三、第一二一之五、第一二一之九、第一二一之十一等地號土地六筆，設定第二順位抵押權予乙○○所指定之第三人李青松以供債權擔保；甲○○復於八十七年二月十九日向乙○○借款六百萬元，並提供坐落高雄市○鎮區○○段三小段第九五一之一、第九五二、第九五七、第九
七七、第九七八、第九七八之二、第九七八之三、第九七八之四、第九七九、第八六八之四、第九五三之二、第九七八之一、第九四三、第九四五、第九四五之
一、第九四五之二、第九四五之三、第九四八之一、第九四九、第九五０、第九五０之一、第九五０之二、第九五一、第九四三之二等地號土地二十四筆及建物門牌號碼高雄市○鎮區○○街○○號房屋壹棟，設定第二順位抵押權予乙○○所指定之第三人李青松，上開二筆借款均約定收取以每月二分半計算之利息。嗣甲○○因無力清償本息共計一千九百餘萬元，前述土地雖經設定第二順位抵押權，仍無法擔保債權之實現，八十八年五月初，甲○○因另需款週轉，乃商得楊職誌同意，楊職誌願提供其所有坐落高雄市○○區○○段第一五一地號（應有部分二分之一）、高雄縣鳳山市○○段一甲小段第一四三二、第一四三二之三一、第一四三二之三四、高雄縣鳳山市○○段第一二二九之二０、第一二三一等地號土地六筆（下稱系爭土地），予甲○○供貸款週轉之用，甲○○乃再向乙○○提出借款之請求，以疏緩其經濟上之困境。乙○○竟為對其先前借予乙○○之一千六百萬元貸款增加擔保，竟施用詐術，佯予答應願提供借款二千萬元，並要甲○○將系土地辦理移轉登記，使甲○○陷於錯誤，同意移轉於乙○○名下；乙○○並與甲○○（檢察官另行分案偵查中）間二人均明知彼此間，並無買賣系爭土地之事實，竟共同基於使公務員登載不實之概括犯意聯絡及行為分擔，委由有共同犯意聯絡之代書鄭麗娟（檢察官另行分案偵查中），分別制作買賣價金七百零三萬六千四百三十三元及四千五百三十六萬九千四十元之不實所有權移轉契約書，及以買賣為原因之系爭土地所有權移轉登記申請書等，於八十八年五月十一日，連續持向高雄市三民地政事務所及高雄縣鳳山地政事務所申請辦理所有權之移轉登記，使該等地政事務所之承辦公務員，將上開不實之買賣事項，據以登載於其職務上所掌之土地登記簿上，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及楊職誌，乙○○並因而取得系爭土地之所有權之不法利益。嗣因甲○○於系爭土地所有權移轉登記完畢後，乙○○遲未將前答應之借款交付，始知受騙。
二、案經甲○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告乙○○矢口否認有上揭犯行，辯稱甲○○向被告借款一千六百萬元，已無法繳納利息，且其提供設定之第二順位抵押權之不動產，又無法實現債權清償，被告自不可能再貸二千萬元，再該六筆土地公告現值雖為五千多萬元，惟均為道路用土，政府何時徵收，無法得知，現實交易只約為公告現值百分之十五至二十五之間，自無二千萬元之價值。且被告亦向甲○○表示，只要清償一千六百萬元，被告立刻將土地歸還，足證被告並無不法所有之意圖，與詐欺罪之構成要件不符。再被告與甲○○言明係供增加債權擔保之用，將印章及證件交給劉嚇，轉交甲○○，甲○○再交鄭麗娟辦理，伊僅要求甲○○提供系爭土地增加債權之擔保，移轉登記係甲○○委託代書鄭麗娟去辦的，伊等辦好後才知甲○○是將系爭土地所有權移轉登記予伊，伊並不知情，再退步言之，被告所為為讓與擔保，且亦無足生損害於地政機關對於土地管理之正確性及楊職誌云云。
二、惟查：
（一）右揭事實，業據甲○○於偵審中，指訴綦詳，核與證人鄭麗娟偵查中結證「八八年五月初王（即甲○○）欲向林（即被告）借款，協同我前往林家，當時只有我們三人，土地公告現值五千二百多萬元之一半折合二千五百萬元，請求借款，林只能借二千萬元，王即叫我辦過戶，八八年六月初即完成，我送謄本至林，又八八年六月十日林來電說人在馬來西亞，需過些日子才返回，至九月間再度至林處，蔡（即蔡名取）劉（即劉嚇輪）均在場，有聽聞王請林將借款給他急用，至今亦無將借款給他」、本院調查時結證「：：二千萬元是告訴人請蔡明取調資金，蔡明取介紹乙○○，告訴人、被告、蔡明取三人去看土地，我沒有去，談好要借，但金額未定，是第二次告訴人叫我把資料整理好，叫我跟他一起到被告家裡，資料有五千多萬元，被告說只能借二千萬，並要求過戶，回來後，告訴人叫我照被告意思去作，我有跟告訴人說應該辦抵押，不要過戶，告訴人說他是社會有名譽的人，叫我照辦，辦好後，我親自送給被告看資料，我就回來了，被告說過幾天就會匯款過來給告訴人，但一直聯絡，過了好幾個月，告訴人就找蔡明取，我們一起去被告乙○○的家，劉嚇輪也在場，告訴人一直拜託被告，被告也沒有拒絕，只說錢過幾天就會來，我們回來後，又沒有消息，告訴人怕有問題，就以存證信函給被告，請他撥款給他（即告訴人），被告回函說這些錢（應為土地）是要加保證的」等語相符相符。
（二）被告雖辯稱其係向甲○○稱增加擔保之用，並未答應借款，並舉證人蔡名取、劉嚇輪為證，證人蔡明取雖證稱「（是否有跟告訴人與被告看鳳山土地『即系爭土地』）有的，還有劉嚇輪」、「（借錢時如何說？）告訴人向被告借一千六百萬元，沒有辦法付利息，所以過戶增加擔保，我們是在劉嚇輪事務所談的」「被告有否答應告訴人借他兩千萬元？）沒有」；而劉嚇輪雖亦證稱「（告訴人與你接洽借錢共有三次？在何處借的？）在我的事務所，三次都一樣」、「（第三次談何問題？）增加擔保的事」、「（當時被告是否答應借告訴人二千萬元？）沒有，我們談的是一千六百萬元沒有付利息」等語，但查①本案被告、及證人蔡明取、劉嚇輪均稱談增加擔保之事，是在劉嚇輪事務所談的，告訴人及證人鄭麗娟則稱係在被告家中談借款之事，被告並稱告訴人曾拿水果到我家，我不在家，他有否進去我家我不知道，證人鄭麗娟辦完過戶有拿資料到我家，站在門口拿給我的，除此之外，她並沒有到我家。惟證人鄭麗娟供稱第三次我請被告撥款時，被告、告訴人、證人蔡明取、劉嚇輪均在場，被告家中廁所與一般人廁所不一樣，進去就開了，一出來燈就滅了，且是兩間打通等語，被告亦坦承其家中廁所設施與證人所述相同，若鄭麗娟未曾到過被告家中，何能知悉此與一般常人不同之處？被告雖辯稱係告訴人鄭麗娟家中設施云云，惟告訴人當時只係送水果到被告家中，被告既不在家，則衡諸一般常情均係將水果送至後，即行離去，豈有可能在被告家久留，被告辯稱係甲○○告訴鄭麗娟其家中廁所云云，實不足採。又若非係要掩飾甲○○與鄭麗娟確曾到被告家中商談借款二千萬元之事實，被告何須隱瞞鄭麗娟曾到其家中之事實？。②證人蔡明取雖證稱係談增加擔保，惟蔡明取所述當時有聽被告說利息調低一點，與證人劉嚇輪、被告所述沒有調降利息之情節已有不符。③被告雖又辯稱系爭土地均為道路用地，依現實狀況，土地價格不高，被告自不可能答應再借予二千萬元；惟告訴人係建築商，受房地產影氣低迷，致週轉困難，且其支票存款帳戶亦已於八十八年二月十二日遭拒絕往來之處分，有支票影本在卷可查，足證當時甲○○經濟狀況已陷窘困，又當時係因要籌措款項解決他筆債務問題，始向楊職誌商借土地，以供週轉，並非單純只對被告負債，故若非需款週轉，解決他筆債務，則衡諸社會常情，其任憑被告拍賣其先前提供之不動產，豈會大費周章，向楊職誌商借土地，再提供予被告增加擔保之理？綜上各情，應以告訴人甲○○、鄭麗娟所述較屬可採。
（三）其次就明知不實事項使公務員登載於職務上所掌公文書部分：被告乙○○於原審審理中已供承：「（問：沒有買賣為何以買賣為原因辦理移轉登記？）因為他（即甲○○）欠我一千六百萬元，利息已經很久沒繳，為了增加擔保，所以他同意將上開六筆土地辦理移轉登記在我名下」「（問：既是要增加擔保，為何不辦理設定抵押，而辦理移轉登記？）因為過戶對我比較有保障，而且甲○○的財產被拍賣，他為了脫產，所以將土地移轉登記在我名下，以後還錢再過戶給他」等語（見本院八十九年十二月二十九日審判筆錄），核與告訴人甲○○指稱：「我是經由蔡明取介紹，拿上開六筆土地去向被告要借款二千萬元，他要求須將土地先移轉登記給他，他比較有保障，等我還錢後，他再過戶還我」等語情節相符，並經證人即辦理系爭土地移轉登記之代書鄭麗娟證稱：「（問：沒有買賣為何以買賣為原因辦理移轉登記？）因為甲○○要向被告借錢，被告要求先辦理移轉登記，等還錢後才登記還他」「（問：明知沒有買賣為何還以買賣為原因辦理移轉登記？）因為甲○○有困難，我長期擔任他的代書，不能選擇這件不要辦」等語屬實，足徵被告乙○○與告訴人甲○○及證人鄭麗娟間，就系爭土地並無買買之事實，而故意虛以買賣為原因辦理所有權移轉登記之過程均有共同犯意聯絡及行為分擔甚明。被告乙○○雖辯稱過戶是甲○○委託鄭麗娟辦理的，伊不知情且本件係讓與擔云云，然告訴人甲○○若非被告乙○○要求辦理所有權移轉登記，豈有自行將他人（即楊職誌）所有上開系爭土地辦理所有權移轉登記之理？且辦理過戶手續須被告乙○○各項文件配件，辦理完畢後，被告乙○○亦有收受新領土地所有權狀及土地登記簿謄本，若其並無辦理移轉登記之真意，豈有事後均未表示異議之理？又被告係向甲○○詐稱要借款，使甲○○陷於錯誤而移轉登記，其與甲○○間並無讓與擔保之合意，所辯亦不足採。被告明知無買賣之事實，卻以買賣為由，將系爭土地移轉至其名下，自足生損害於地政機關管理之正確性及楊職誌，此外，復有高雄市政府地政處三民地政事務所九十年一月三日高市地民一字第六二號函及高雄縣鳳山地政事務所八十八年十一月二十二日八八鳳地所四字第一九五０一號函附土地登記聲請書、土地所有權移轉契約書及土地登記謄本等附卷可資佐證，被告所辯，顯與上開事證不符，不足採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
三、核被告乙○○所為，係犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪、第二百十四條使公務員登載不實罪。被告雖施用詐術，使甲○○陷於錯誤，而將土地移轉於被告名下，惟被告於告訴人以存證信函催告後，即明白告知係增加擔保，並言明清償前欠一千六百萬元後，即將系爭土地移轉登記，是被告尚無不法所有之意圖，所為應係構成詐欺得利罪。另就使公務員登載不實罪部分，被告乙○○與甲○○及鄭麗娟三人均明知並無買賣之事實，而為買賣之登記，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○先後二次使公務員登載不實犯行，時間緊接，手法相同，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並依法加重其刑。公訴人起訴書中雖未論及詐欺得利罪部分，惟此部分與起訴之使公務員登載不實部分，有裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理之。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重以詐欺得利罪論處。
四、原審為被告論罪科刑之判決，固非無見，惟原審未認定被告詐欺得利部分，已有未洽，被告上訴意旨，否認犯罪，為無理由，檢察官上訴意旨，以原審未就詐欺部分併予審理，指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告乙○○尚無犯罪前科，素行良好，為保障自己債權，而犯本案，且虛列所有權移轉原因，使公務員登載不實，足以生損害於地政機關對於土地登記管理之正確性及所有權人，犯後飾詞卸責，未見悔意，及其所生之危害等一切情狀，爰量處主文所示之刑，末查刑法第四十一條業經立法院於九十年一月四日修正，同年一月十日經總統公布，0月00日生效，將得易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，比較新舊法，以新法對被告較為有利，自應適用新法，並為易科罰金之折算標準。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百三十九條第一項、第二項、第二百十四條、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 洪慶鐘法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 高惠珠中 華 民 國 九十 年 五 月 二十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第二百十四條：
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第三百三十九條第一項、第二項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
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