臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第四八二號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 程高雄右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度易字第一一九六號中華民國九十年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二一八五六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖為自己不法之所有，於民國八十二年十二月間，藉稱承作工程需款周轉，透過其妻戴菲琍向告訴人乙○○佯稱欲借貸新台幣（下同）五百萬元，並由甲○○簽發同額支票交與陳女，得手後惟恐陳女催討，竟唆使戴菲琍向乙○○佯稱甲○○所簽發之前開支票已拒絕往來，需以戴菲琍之本票換回，藉以逃避乙○○依據前開支票行使票據上權利，嗣戴女騙回前開支票後，甲○○旋即否認積欠乙○○前開款項，且戴菲琍嗣後並無力清償該筆借款，因認被告涉有詐欺罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪；又告訴人之告訴，係以被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；最高法院四十六年台上字第二六０號、五十二年臺上字第一三００號分別著有判例。至於債務人於債之關係成立後，如有未依債之本旨履行民事債務之情形，在一般社會經驗上可能之原因甚多，縱令是出於惡意不為履行，苟無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，依刑事訴訟法第一百五十四條之規定，尚不得據此債信違反之客觀事態，而推定債務人原有詐欺取財或詐欺得利之犯意。
三、本件公訴意旨認被告甲○○涉有刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌，無非係以告訴人乙○○之指訴、偵查卷內所附戴菲琍之切結書影本一紙及告訴人乙○○與戴菲琍對話之錄音帶和其譯文為其依據。訊據被告固不否認於前揭時、地向告訴人乙○○借貸五百萬元之事實，惟堅決否認有何詐欺犯行，辯稱：信平營造有限公司（下稱信平公司）負責人原為林世雄，其雖於八十二年六、七月間以二千一百萬元承購該公司，惟查覺該公司積欠國稅四千餘萬元，被告未敢登記為該公司之負責人，向告訴人乙○○所借五百萬元，即用以支付該公司於八十二年十二月間向高雄市政府工務局下水道工程處（下稱下水道工程處）所承攬之「高雄市○鎮區鎮○路污水幹管工程第一標」（下稱第一標工程）之押標金（總共一千五百萬元），該工程係配合鎮興橋重建工程，嗣因鎮興橋嚴重缺陷而無法施工，被告不得已方請求解約，並不知戴菲琍尚積欠告訴人乙○○其他款項，其嗣後曾交付洪茂俊之票面金額五十萬之支票十五紙與戴菲琍用以清償該等債務，但不知為何戴女僅將其中之九紙交付與告訴人乙○○，並未唆使戴女向告訴人乙○○取回五百萬之支票，被告並無詐欺等語。
四、經查：
（一）本案證人即被告甲○○之妻戴菲琍係告訴人乙○○之表妹。證人戴菲琍於八十二年間曾向告訴人乙○○借款九百九十萬元，並簽發被告甲○○為發票人票面金額分別為三百七十萬元、一百二十萬元及五百萬元之支票共三紙為擔保，嗣後並陸續清償其中四百五十萬元等情，已經告訴人於偵審中陳述在卷，並有告訴狀一紙在卷足資參照，核與證人戴菲琍於原審證述之情節相符，是以戴菲琍確曾自乙○○取得九百九十萬貸款之事實堪信為真。但被告既對於其妻確有取得該等款項，且當中之五百萬元被告作為工程款之用等情未加否認，而用以擔保前開借款之支票均為被告所簽發，嗣亦由被告籌錢還款予告訴人，加以告訴人亦不否認係因被告施作工程需款周轉方貸與該筆款項，顯見被告透過其妻戴菲琍向告訴人借款時，並非無意清償，亦難謂有對告訴人施用詐術之可言。被告與告訴人乙○○就該筆款項，是否全數為甲○○所借用，雖有所爭執，但該等事實僅足以證明債之關係成立後，被告與告訴人間就被告所清償四百五十萬元是否應先抵償先前所貸與款項之看法未盡一致，渠等就借貸之金額究為四百五十萬元抑或九百九十萬元既有爭執，該筆債務之存否應屬二人爭執之所在，要難單以被告否認債務之存在，即認被告自始具有不法所有之意圖。
（二）告訴人自承，所貸與之三百七十萬元、一百二十萬元及五百萬元借款，分別向「陳增培」借三百萬、「蔡金隨」借七十萬；向「阿美」借七十萬、「阿珍」借五十萬；向「莊秋蘭」借二百萬、「陳慶雲」借一百五十萬及「阿珍」、「阿美」、「海玲」各借五十萬，其間其分別以被告所交付之四百五十萬元清償向「陳慶雲」所借之一百五十萬元及向「陳增培」借三百萬，另以戴菲琍標得於八十五、六年間參加告訴人、簡鳳珠及葉柯月理召集之互助會之會款共計三百五十萬元分別清償其替戴女向「陳慶雲」、「阿宏」、「張媽媽」、「黃寬清」所借之款項，但因八十七年二月間，戴菲琍未能如期給付會款，致告訴人需代為墊付死會之會款，截至會期結束為止，戴菲琍尚欠告訴人一百四十餘萬之會錢等情，並有前開互助會之會單五紙、戴菲琍所簽發用以支付會款之本票二十紙及收受會款之收據一紙可資為證，足見被告辯稱戴女與告訴人間，除本案之借款外尚有多筆金錢往來，所言不虛。又本案之借款時間為八十二年間，而證人戴菲琍證稱被告確實於八十三年間交付五十萬元支票十五紙與伊去清償債務，惟伊僅將其中之九紙交與告訴人，告訴人又不否認九百九十萬中，被告確實清償四百五十萬且戴菲琍亦以標得之會款為清償，係因八十七年二月間戴女無法支付死會之會款，方於八十七年九月間提出本件告訴（見八十八年四月十六日補充告訴理由狀）。又戴女所欠會款，被告嗣後同意簽發十萬元支票十四紙為支付，業已兌現四紙等事實，足見告訴人之所以貸與前開款項確係基於其與戴女間長期金錢往來之信用而非陷於錯誤之結果。告訴人雖堅詞認為前開八十二年間所貸與之九百九十萬元具為被告所積欠，且被告嗣後同意清償之一百四十萬元為戴女所欠之會款而與前開九百九十萬元債務無涉，然該等事實即令屬實，亦無礙於被告及戴女得以自告訴人貸得款項，純粹係基於告訴人對其等之信賴，而被告等確實陸續有為清償之事實，至戴女嗣後無法支付死會會款，雖足顯示渠等於債之關係成立後確有未能履行之客觀事實，但不足以證明戴女乃至於被告於借款之初即有不法所有之意圖。
（三）被告於八十二年十二月間，以信平公司名義承包下水道工程處之第一標工程，於八十二年十二月十五日訂約，並於八十五年二月十五日代表信平公司參加下水道工程處之討論會，研討因鎮興橋停工問題，而該工程於八十五年十二月二十一日經高雄市政府同意停工屆滿六個月之解約，於八十五年六月二十六日驗收結算總價二千九百零四萬八千一百四十一元（原合約金額一億二千五百六十六萬元）等事實，有該工程之開工報告、討論會議記錄、高雄市政府工務局八十五年十二月二十依日八五高市工水處字第七０二八號函、決算驗收證明書影本各一紙在卷可資為證，又該工程之押標金為一千五百萬元，八十三年二月四日開工，八十五年三月解約，押標金於廠商得標後，轉為履約保證金，於八十八年六月二十九日無息發還之情，亦有下水道工程處八十八年七月二十九日八八高市工水字第七六０三號函在卷可證，而與戴菲琍所書立之切結書內容前段所稱：「民國八十二年十二月間，因我先生甲○○急需用錢還需押標金，甲○○叫我向表姊乙○○幫忙調錢，由甲○○開出本人支票．．．．．．，後來甲○○有拿出別人支票四百五十萬元正（有兌現），由乙○○轉手交還陳增培、陳慶雲，其餘的甲○○向乙○○說等到工程款下來再還錢」等情相符，顯見被
告於八十二年十二月間，確係需押標金一千五百萬元，承包上開工程，而該工程因停工而中途解約，押標金遲至八十八年六月二十九日始發還之情，堪信為真實。是以被告所稱係因投標該工程需款周轉，始向告訴人借貸之詞屬實，加以告訴人亦不否認戴菲琍確係以前開理由向其借貸，並且表示被告確有承包工程一事，足見被告取得前開款項確有如其所稱之用途，而告訴人顯然知悉，始貸與該筆款項，其間自無施用詐術之可言。
（四）至該切結書後段雖載明：「甲○○要戴菲琍想辦法給乙○○手上的支票騙回來，我（戴菲琍）才騙表姐（告訴人）說甲○○的支票已經拒絕往來，後來我開戴菲琍之本票換回甲○○之支票」等情，戴菲琍並於其與告訴人之對話錄音中表示：「當初我本人支票已拒往，我們為了要做生意，就是要留一本支票，所以我跟永仔（甲○○）將你手上支票先騙回去再講」（見偵查卷第十八頁），固有該切結書及錄音之譯文在卷足憑。但被告於偵查、原審及本院審理中始終堅詞否認曾示意戴菲琍取回其所簽發之支票。查證人戴菲琍雖不否認前開支票係其取回及上開切結書為其親筆書立之事實，惟其於偵查中係稱：「（為何要將支票自告訴人處騙回？）要拿票去塗銷」（見偵查卷第十四頁背面），並未談及是否為被告唆使其取回該票，於審理中稱該切結書是乙○○寫好後，照著抄的，並表示：「譯文是真實的，我自己錄自己譯文的，我確實有持三張我自己為發票人的本票換回以我先生為發票人之支票，但我認為房子、車子都登記在我名下，公司財務也都由我處理，所以這樣對告訴人有保障，關於前開我換票之事我先生並不知情等情（見原審八十八年四月二十六日及八十九年三月三十一日筆錄），嗣於本院亦證稱：「（切結書是你寫的？）是我寫的。我表姐乙○○叫我到他家寫的，錄音帶也是。我先生公司的所有資金都是我在調度，我先生的票我沒有在用，當時我先生的支票已經有跳票，我的支票沒有跳票，我是用本票換回我丈夫的支票，因為我有不動產，用本票去換，對我表姐比較有保障，所以我才用本票去換的。以我的本票去換回我先生的支票，我先生完全不知道這些事情。當時我表姐拜託我寫切結書並錄音，才能要回這些錢。我會答應我表姐要求，實際是我所調度的錢都是公司在花用，但是我先生說錢都是我花掉的，我是在氣我先生不負責任的態度才答應我表姐這樣寫的。事實上我們所欠的錢都一直在還我表姐，其他的債權人反而沒有還。事實上我先生都不知道這些事情。」等語（本院九十年五月四日訊問筆錄）。證人戴菲利於偵審中，始終未稱係被告授意，是前開譯文內容是否與客觀事實相符已有可議之處。再者，戴菲琍係於八十三年八月三十日簽發自己之本票換回被告之支票，有該本票之影本附卷可稽，對照於當時被告支票往來明細，其支票雖未經拒絕往來，然確有多筆「專案註銷」、「重提付訖註銷」及「贖回註銷」紀錄，亦有高雄市票據交換所八十九年八月十八日高市票交業乙字第一八二五號函所附之退票紀錄明細在卷足參，又取回被告支票之同時，戴菲琍既同時簽發自己之本票供擔保，且斯時其確實為高雄市○○路○○○巷○○弄○○號房屋之所有權人，有高雄市政府地政處三民地政事務所八十九年八月十八日高市地民一字第七四零六號函可資為證，顯見戴菲琍取回被告之支票應單純係為保全其票據信用，而非為規避債務。此外，告訴人陳稱：「（為何不開甲○○之本票而開戴菲琍之本票？）因公司都是戴菲琍在管理，且每次借錢都是戴菲琍先開口向我借，有時戴來，有時張某來」（見原審八十九年十一月二十二日筆錄）等語，足見被告之公司財務係交由戴女綜理。是被告之支票由戴菲琍管理亦與常情無違。則戴女出面取回被告之支票，顯然未必經由被告之授意。從而，要難以戴菲琍取回被告之支票，即推論取回支票係由被告所授意。何況債務人於債之關係成立後，是否依債之本旨履行債務，要屬民事債務履行與否之問題，若未能以積極證據證明債務人於債之關係成立時便具有不法所有之意圖，自與詐欺罪之構成要件有別。本件不能證明被告向告訴人借款之時具不法所有意圖，已如前述，又戴菲琍取回被告之支票係為保全票據信用，而非為規避前開債務，且不能證明戴女取回前開支票係經由被告授意而為之，自難單以戴女嗣後於八十七年二月間（取回支票之時間為八十三年）未能支付死會會款之事實，遽認被告於八十二年借款之時即具不法所有之意圖。此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有如公訴人所指之詐欺犯行，揆諸首揭說明，原審為被告無罪之諭知，核無不合。公訴人循告訴人之請求提起上訴，仍執陳詞，任意指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九 十 年 五 月 三 十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳武悅中 華 民 國 九 十 年 六 月 一 日
Ａ