臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第七六三號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鍾治漢右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一三八號，中華民國九十年三月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵續字第五七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告鄞振展明知與被告甲○○並未有任何債權債務關係，而基於犯意之聯絡，於民國八十一年十一月十三日由被告鄞振展將其所有屏東縣○○鎮○○○段四一○之二號土地虛偽設定新台幣二百萬元之抵押權予被告甲○○，並向潮州地政事務所申請登記，致使地政事務所人員不察而登載於土地登記簿上，足生損害於另一抵押權人及地政機關對於土地登記事項之正確性，因認被告等涉有刑法第二百一十四條使公務員登載不實之偽造文書罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條，定有明文。不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，同法第三百零一條第一項，復已明定。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，最高法院五十二年臺上字第一三００號、三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三一號，著有判例。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，此觀最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例意旨自明。
三、本件訊據被告甲○○堅詞否認有何犯行，辯稱：伊將所有積蓄交由公公張永吉運用，對其與被告鄞振展間借貸及設定抵押權之事，並不知情等語。經查：
㈠、依據同案被告鄞振展於偵查中之陳述（詳參卷附八十七年度偵字第二二八六號案卷第六十六頁）、證人即被告甲○○之公公張永吉迭於偵審中之證述（詳八十七年度偵字第二二八六號案卷第六十七頁、第一０四頁、八十八年度偵續字第五七號案卷第三十七頁、本院八十九年八月二十九日訊問筆錄）及卷附台灣屏東地方法院八十五年度訴字第四四五號判決正本所載鄞振展、張永吉之證述，就本件系爭抵押權設定事宜，係由其二人透過代書洽妥設定一節，均核相符合；按一般吾人日常生活經驗，親密關係家屬間，因於個人因素之考量，欲有所求其他家屬提供名義以為法律行為，事屬平常，若非明顯用於非法，其提供名義供其他家屬使用，並無可疵議之處；又抵押權之設定，如真正債權人確有借貸事實，為節稅或其他個人原因，而指定以他人名義設定抵押權，並非法所不許，被告於受其公公之要求提供名義設定抵押權，如若其公公張永吉未就與鄞振展間實際債權之細節詳為告知，依一般常情，亦無課具媳婦身份之被告應詳加詢明公公欲借用名義設定抵押權原因義務之必然性，實亦無可期待被告必然對張永吉與鄞振展間債權之真實性必然知情，是被告上開所辯其對被告鄞振展與其公公張永吉間借貸及設定抵押權之事，並不知情等語，尚非無據。
㈡、查本件系爭第二順位抵押權設定之時間係八十一年十一月十四日，有土地登記簿謄本可按；而本案係因於告訴人就前揭土地亦有第一順位抵押權，並於原審法院八十五年度訴字第四四五號民事分配表異議之訴事件中，就第二順位抵押權名義人即被告甲○○名義之抵押債權真實性存疑，乃訴由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴，嗣據原審依職權調取前開原法院八十五年度訴字第四四五號民事案卷及本院八十五年度上字第五七九號民事案卷，佐以卷附土地登記簿謄本等資料觀之，本件告訴人對被告鄞振展所有之第一順位抵押之債權，參考其存續期間既為五十年十一月十三日至五十一年六月三十日，其債權依民法第一百二十五條規定，形式上大致應於六十七年間即已罹於時效而消滅，縱依民法八百八十條規定，其抵押權亦於其所擔保債權消滅後五年內尚可行使，亦於七十二年間，抵押權亦罹於時效，苟同案被告鄞振展有意排除該債權獲償之機會，依法即可於七十二年間即逕為塗銷之請求，何需捨近求遠，徒耗代書及登記等費用而以虛構原不得對抗前順位抵押權之後順位抵押債權方式之必要。或謂被告鄞振展之目的非針對告訴人之第一順位抵押權，而在排除其他普通債權人之獲償機會。然系爭土地係屬共有，縱拍賣被告鄞振展之應有部分，所得甚微，且拍賣困難，又有告訴人之第一順位抵押債權，並無虞其他普通債權人聲請強制執行之疑慮，是客觀上言之，實難理解同案被告鄞振展有何虛偽設定系爭第二順位抵權之實益？再者，果令被告鄞振展有藉以排除其他債權人之意，則詐偽惟恐不多，又何須畫蛇添足，捨登記之二百萬元債權，而迭於上開民事事件及本案偵查中自陳僅借得一百萬元，徒留破綻，自曝其短。凡此之外，亦查無其他事證可認前揭抵押權有何虛偽設定之動機，遑論其設定之背後因素，係存在於鄞振展與張永吉之間，亦與被告甲○○無涉，則以現今社會交易習慣，與人借貸而以他人名義設定抵押權之情形，所在多有，亦非法之所禁，而基於系爭抵押權合法存在與否所引發之民事糾紛，被告亦係立於原告之立場，其官司勝負與否事涉公公張永吉之實質權益，而抵押權設定背後之實際權益人係被告公公張永吉，其民事程序亦僅能以被告之名起訴救濟，被告擔任民事訴訟原告身份後必然極力陳述主張，縱然其先後供述有所矛盾或不明之情，亦非必然可等同認定，該抵押權設定之初，被告亦為同謀虛偽設定之人，是難僅因被告甲○○於冗長之偵審程序中，就多年前與同財共居之證人張永吉間金錢往來之陳述存有些許出入，率爾認定其有公訴意旨指訴犯行。
㈢、本件同案被告鄞振展及證人張永吉，無論係在民事歷審庭訊或本件偵審中，均極力辯陳債權之真正，自無可能述及被告就系爭抵押債權知情不實之情節，而如若被告庭訊中無法就系爭債權存在詳加敘明，其可能或因本來債權即不存在，亦有可能被告本人因僅係人頭名義人，就鄞振展與其公公張永吉間債權不瞭解，其後所為辯陳自均可能造成迭為出入、矛盾之情，然此一情事僅足供認定債權是否存在之判斷依據，並不能據此即認名義人之被告亦屬知情債權不實之推論佐證，況被告與張永吉間係親密家屬關係，被告又任職張永吉所經營家族事業，彼此間財務往來，基於長期、點滴、不計較、非規則等特性，豈是以隔離訊問方式，即足窺知彼此間財務往來之細節？是本件告訴人諸多對被告甲○○涉案部分之指訴，大致針對被告所辯陳如何資金託交證人張永吉運用之金額及方式，縱若其前後陳述未盡相同，尚難據以為被告本件明知債權不實而虛偽設定抵押定依據。況被告本人既係公公張永吉設定抵押權所指定之第三人，被告本人與張永吉間有無債權，與系爭抵押權有無效力之判斷，並非必要，客觀上亦難僅因被告與張永吉無法對其彼此間財務往來詳加交代，即認可據以為本件不利被告之認定。而依卷附歷來被告與告訴人間民事訟爭及本件刑事偵審資料，被告與同案被告鄞振展及證人張永吉間就系爭抵押債權一百萬元之辯陳固非一致，致有同案被告鄞振展與證人張永吉間有虛偽設定抵押權之合理疑慮，但綜觀全卷，證人張永吉既未曾供及其有向被告吐露借用被告名義設定抵押權之原因，甚而供證其使用被告之資金出借故欲設定抵押權予被告，於被告一方，對公公張永吉之舉，實無拒絕並加懷疑之理，是本件尚乏具體事證足認被告就抵押權設定過程及其所擔保債權之真實性等情節明確知情，縱若鄞振展與張永吉間之抵押權設定有所不實之情，亦難遽認被告同應負虛偽設定抵押權之刑責。此外又查無其他積極事證足資肯認被告甲○○確有犯罪行為，揆諸前引法條及判例意旨，自不得為不利被告事實之認定，應認為不能證明被告犯罪，原審乃據以為被告甲○○無罪之諭知，於法並無不合，原審檢察官執告訴人聲請意旨以為上訴，尚無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官董明正到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 五 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官 郭雅美
法官 張盛喜法官 洪兆隆右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 葉淑華中 華 民 國 九十 年 六 月 一 日
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