臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第九二一號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一五四七號中華民國九十年四月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十八年度偵緝字第三一二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○未經許可，無故持有可發射金屬具殺傷力之玩具長槍，處有期徒刑貳月，如易科罰金以參百元折算壹日。
扣案之可發射金屬具殺傷力之玩具長槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）及該長槍之附屬配備高壓鋼瓶壹支均沒收。
事 實
一、乙○○於民國八十三年間即未經許可無故持有黃家貴（未經起訴）已拋棄之可發射金屬具殺傷力之玩具長槍一枝及該長槍之附屬配備高壓鋼瓶一支，並將之藏放在屏東縣○○鄉○○村○○路二六七之三號二樓儲藏室內。嗣警方人員於八十六年一月二十二日十二時四十分許，在上開處所查獲前開玩具長槍及該長槍之附屬配備高壓鋼瓶一支（按查獲時僅乙○○之父陳明通、乙○○女友陳惠萍在場，乙○○未在場；陳明通、陳惠萍二人另由檢察官為不起訴處分）。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官檢察官偵查起訴。理 由
一、訊之被告乙○○矢口否認上揭犯行，辯稱：這把槍不是我的，是黃家貴的，他是八十三年跟的租房子，我八十四年被通緝，就沒有住那裡了云云。經查：
（一）證人陳惠萍於警訊中供稱：「右述住址房屋我知道是乙○○及雙親、女兒共同居住」（見警卷第五頁）等語，證人即被告之父陳明通於甫為警查獲偵查中亦供稱：「（問：你和誰住在一起）答：我和我太太及陳偉婷、和我兒子乙○○、陳惠萍是乙○○的朋友」「（問：二樓是誰在住）答：我、乙○○」（八十六年度偵字第八五四號卷第七頁、民國八十六年一月二十二日筆錄）等語，上訴人乙○○於偵查中亦供稱：「是一個向我租房子叫「黃仔」的男子留下來的，他在八十三年向我租房子一個月三千元，他租了二個多月就走了，衣服還留在那裡，這枝槍也留在那裡」（八十八年度偵緝字第三一二號卷第十一面），於原審審理中亦供稱：「‧‧‧後來一間租給黃家貴，他約向我租了二、三個月‧‧‧」（見原審卷第十四頁），證人黃家貴於原審審理時亦證稱：「我是在七十九、八十年間在屏東兄弟玩具店買的，‧‧」「我在被查到的前一、二年就沒有住在那邊了，‧‧‧」（見原審卷第六十七頁）等語，足見扣案長槍係於八十三年間即脫離黃家貴之持有無誤。次查證人黃家貴於原審審理中證稱：「‧‧‧我槍是放在我房間門打開床頭後面，我想說我不要了‧‧‧」（見原審卷第六十七頁）、本院審調查時亦證稱：「‧‧‧我搬走了，槍沒有帶走，就留在那邊，因為我不要了」（見本院刑事卷第四十一頁）等語，而扣案長槍係自乙○○上揭住處二樓儲藏雜物房間而非黃家貴原所居住之房間內查獲，亦據陳惠萍、陳明通於警訊及陳明通於且原審供證在卷，且查獲之鹽埕分局警員即證人黃文松於本院審理時亦證稱：「（問：這枝槍在那裡查到的？）答：在他的二樓的雜物間，門打開來，牆角，就在門後面，‧‧‧雜物間大概二、三坪，都放他們家不常用的東西，不會放得很零亂」（見本院刑事卷第三十八頁），足徵該扣案長槍於八十三年間脫離黃家貴之持有後即另由該宅之乙○○所執持占有。
（二）再查證人陳明通於警訊供稱：「（屏東縣○鄉○○村○○路二六七之三號房子係何人所有？）答：「該房子係我兒子乙○○所有」（見警卷第二頁背面），證人陳惠萍於警訊亦供稱：「我是去找朋友乙○○才至該處所」（見警卷第四頁）等語，參諸上訴人乙○○於原審亦不諱言伊係於八十四年間伊係於八十四年間案跑路等語，又上訴人乙○○係於八十四年七月三十一日因竊盜案經台灣屏東地方法院通緝，於八十五年十一月十四日經該院判處有期徒刑十月，復於八十六年八月五日經台灣屏東地方法院檢察署執行上揭徒刑通緝在案，此有台灣屏東地方法院檢察署刑案紀錄表可按，則均足認該扣案長槍脫離證人黃家貴持有及八十六年一月二十二日為警查獲之時，上訴人乙○○均未遭通緝而居住於上揭住處，再原審將上訴人乙○○送測謊鑑定結果：「乙○○稱：（一）繫案長槍非其所有；（二）繫案長槍係黃家貴所有；（三）案發時係黃家貴住其房間。經測試呈情緒波動反應，研判有說謊」，此有（九十）陸（三）字第九О一三一八二九號法務部調查局鑑定通知書一紙可按，足見扣案玩具長槍自脫離黃家貴之占有後，確係在上訴人乙○○持有之下。此外，並有具殺傷力玩具長槍一把及該長槍之附屬配備高壓鋼瓶一支扣案可證。證人陳明通雖於本院審理中證稱槍是黃家貴的，惟證人陳明通為被告之父親，其證詞難免迴護其子，不足採信。
（三）再扣案玩具長槍經送請鑑定，依內政部警政署刑事警察局八十六年四月二十九日刑鑑字第二九○四三號鑑驗通知書及所附卷之槍彈測試紀錄表所載：「送鑑長槍一枝，認係玩具長槍，以中型高壓鋼瓶內之氣體為發射，以中型高壓鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好‧‧‧」「經充填彈丸動力，機械性能良好，經充填彈丸實際試射，其單位面積動能達二十四點一六焦耳／平方公分」、「依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分即足以穿入人體皮肉層」，而該槍枝的前手即證人黃家貴於本院審理中證稱：「在屏東市兄弟模型玩具店買的，‧‧‧」（見本院刑事卷第三十九頁）、「（問：你有沒有改造過？）答：沒有，買來就這個樣子，完全沒有動過」（見本院刑事卷第四十一頁）等語，查獲之警員即證人黃文松則證稱：「（問：說沒有改造過，你們的照片說明為何寫說有改造長槍？）答：我們想說大概有改造，因為一般查到的都有改造，所以就寫改造」（同上頁），就此而言，該把槍枝應非改造槍枝；又鑑定人陳博文於本院陳稱：「這支槍用六ＭＭ的鋼珠打，經過測速是每秒一百二十四公尺，換算是每平方公分二四‧一六焦耳，有沒有殺傷力，我們提供一些紀錄表的數據，有沒有殺傷力我們不作認定。」「（問：這支槍是打鋼珠，還是打ＢＢ彈？）答：口徑可以打六ＭＭ的彈丸，，鋼珠也可以，塑膠彈也可以，塑膠彈丸不是金屬沒有殺傷力，所以我們鑑定就用鋼珠。」「（問：二四‧一六焦耳，是從槍口到大約多遠距離？）答：槍口距離第一測試點五十公分，第二測試點距第一測試點也是五十公分，我們測試距離是這樣。兩個測試點加起來一公尺範圍內測試是二四‧一六焦耳。」「（問：黃家貴他說打芭樂都打不進去，有何意見？）答：這是我測試的結果，也要看距離而定，越遠的話，也是打不進去，而且塑膠彈丸沒有穿透力。」「（問：本件槍枝如果出槍口離兩公尺，這樣還有沒有殺傷力？）答：我認為有。我們沒有做過這種實驗；測速儀的距離是固定的。」「（問：穿入人體組織皮肉層，是何意思？）答：是皮肉的那一層破壞掉。」「（問：鑑定報告書為何沒有寫有殺傷力？）答：這種槍不是要用火藥、底火，我們對於是高壓鋼瓶的槍，我們只是提供實驗數據供參考，所以沒有寫有殺傷力。」「（問：這支槍最具殺傷力的距離是多少？）答：本件這支槍在一公尺內是二四‧一六焦耳，超過一公尺威力就愈來愈弱，依照日本標準要穿入人體皮膚的話要二十焦耳。」（見本院刑事卷第五十九頁、第六十頁）等語，是上述玩具長槍一枝，並非以火藥填充，而係以鋼珠或塑膠彈丸發射，故其殺傷力之強弱須視填充何種發射子彈以及發射距離長短而定，又如果穿入人體皮膚，其單位面積動能須達二十焦耳／平方公分，本件槍枝之測試，在一公尺以內是二四‧一六焦耳／平方公分，已逾日本標準之二十焦耳／平方公分之標準，是仍具有殺傷力，僅係超過一公尺之範圍時其穿透力即減弱而已，是上訴人乙○○犯行已堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例業於八十六年十一月二十四日、八十九年七月五日二次修甲公佈，修甲後該條例第十一條第四項就未經許可持有可發射金屬或子彈具殺傷力之各式槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金；而依修甲前即八十五年九月廿五日修甲之該條例第十條第三項，其刑度為三年以下有期徒刑，依刑法第二條從輕從新之原則，仍以適用修甲前即八十五年九月廿五日修甲之該條例舊法對被告有利，故核上訴人乙○○所為，依前開說明應依修甲前即八十五年九月廿五日修甲之該條例第十條第三項之罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查上訴人乙○○所持有之玩具長槍，並未經改造，雖具有殺傷力，惟僅在極近之距離內即一、二公尺內且以鋼珠填裝發射才有殺傷力，其殺傷力極弱，原審未見及此，而科以較重之刑，尚有未洽，上訴人乙○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌上訴人乙○○素行不佳、犯後未能坦承犯行，惟其持有槍枝係因前房客所留下才據為己有，並非其積極購得，該持有之槍枝僅在極近之距離內即一、二公尺內才有殺傷力，其殺傷力極弱等一切情狀，爰量處有期徒刑二月，並諭知如易科罰金以三百元折算一日。扣案可發射金屬具殺傷力之玩具長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）及該長槍之附屬配備高壓鋼瓶壹支係違禁物應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修甲前即八十五年九月廿五日修甲之槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官
法官法官不得上訴。
附錄本案論罪科刑法條：
修甲前槍砲彈藥刀械管制條例第十條第三項未經許可無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列各式槍砲之一者，處三年以下有期徒刑。