臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第九三二號
上 訴 人即 自訴 人 丙○○被 告 甲○○被 告 乙○○
（原名郭良義）右上訴人因被告業務侵占案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度自字第七十三號，中華民國九十年四月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、自訴意旨略以：被告甲○○及乙○○（原名郭良義）原係建商，於民國六十七年八月二十日，被告甲○○及郭良義與自訴人之母蔡莊綠（已於八十六年二月十八日死亡）訂立一紙合建契約（見原審卷第三十二頁至第三十五頁），約定由自訴人之母蔡莊綠提供所有坐落於高雄市○○區○○段四四四之三０號之土地，委由被告甲○○及郭良義負責出資興建房屋，詎被告甲○○及郭良義未依照契約興建房屋，復又不將土地返還移轉登記予蔡莊綠或自訴人，並且使高雄市政府稅捐處鹽埕分處成為土地債權人，又侵占自訴人新臺幣（下同）四百萬元，因認被告共同涉犯有刑法第三百三十五條第一項侵占及第三百三十六條第二項業務侵占罪之罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院著有四十年台上字第八六號判例可資參照。事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八二號判例可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疪，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疪，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號分別著有判例可資參照）。而所謂無瑕疪，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證，除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。又刑法第三百三十五條第一項所謂侵占罪之成立，以擅自處分自己持有之他人所有物，或變易持有之意為所有之意，而逕為所有人之行為，為其構成要件，雖行為之外形各有不同，要必具有不法所有之意思，方與本罪構成之要件相符，此經最高法院著有十九年度上字第一Ｏ五二號判例、四十一年度台非字第五十七號判例足資參照；又同法第三百三十六條第二項所稱侵占業務上持有物之罪，以其所侵占之他人所有物，係因執行業務而持有為構成要件，且須係以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分因業務上所持有之物為要件，此亦經最高法院著有二十三年度上字第一六二Ｏ號判例、四十七年度台上字第一三九Ｏ號判例足資參照。
三、按自訴人認為被告甲○○及乙○○涉犯前揭侵占及業務侵占罪嫌，無非以被告二人與伊之母親即蔡莊綠曾於民國六十七年八月二十日簽訂有「供地、出資合作興建房屋契約書」一紙（見原審卷第三十二頁至第三十五頁）及以土地他項權利證明書及土地登記簿謄本各一紙為據，並謂：被告甲○○及乙○○既與其母蔡莊綠（已死亡）訂立房屋合建契約，本應依約履行興建房屋，然被告甲○○及乙○○竟均未履行合建契約，又不將土地返還登記予蔡莊綠或自訴人，此有合建契約書、土地登記謄本及土地他項權利證明書（見本院卷第二十八頁）等在卷可稽等情，以為論據。被告甲○○、乙○○對於現金四百萬元部分為侵占，對於土地部分則為業務侵占云云。
四、訊據被告甲○○及乙○○對於曾與蔡莊綠訂立房屋合建契約，且約定由蔡莊綠提供土地，渠等負責出資興建之事實，固不諱言，惟均堅詞否認有何侵占及業務侵占之犯行，被告均辯稱：渠等確實有與蔡莊綠訂定契約沒錯，且蔡莊綠確實亦已將土地移轉登記給渠等，但渠等已照約履行，曾經先支付自訴人母親（即蔡莊綠）四十萬元，並代繳稅捐，但是蔡莊綠並沒有出具土地使用同意書，致使渠等無法建築房子，而非故意侵占（見原審卷第二十九頁、本院卷第十九頁）。因為後來地價上漲，他們就反悔而拒絕，同時拒不搬遷，所以事情就一直擺著，我們已因這個案子，打過很多次官司等語（見原審卷第二十九頁）。經查：
（一）被告甲○○及乙○○對於自訴人丙○○自訴意旨所稱，渠等曾與自訴人之母親蔡莊綠訂立房屋合建契約乙節，固不否認，復有自訴人丙○○所提出之「供地出資合作興建房屋契約書」一紙在卷可稽，前揭被告甲○○、乙○○與自訴人之母蔡莊綠曾訂有合建契約書乙節，應可信為真實，惟依前揭合建契約第十一條約定「甲方（即蔡莊綠）同意本約成立後，同意乙方（即被告甲○○、乙○○）取得土地持分，立即辦理過戶，過戶完成後，由甲方設定新台幣貳百萬圓正，乙方交屋時，同時辦理塗銷登記．．．」觀之，在本件當事人雙方合建契約成立後，被告甲○○、乙○○二人即可取得上開合建契約標的即高雄市○○區○○段四四四之三０號之土地部分所有權自明。顯然被告甲○○與乙○○取得上開土地所有權，即屬基於法律上原因而由蔡莊綠移轉登記合法取得，且自該筆土地移轉登記完畢時起，被告二人即為土地所有權人，則被告二人自應係本於所有權人之地位合法占有該筆土地，並非單純屬於占（持）有他人土地或因業務關係持有他人所有之土地而已，復參前揭最高法院二十三年度第一六二Ｏ號、四十七年度台上字第一三九Ｏ號判例意旨，是自訴人所稱被告二人對於上開合建土地犯有刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪責，已屬不符。
（二）被告甲○○及乙○○於上開合建契約成立，並取得原屬蔡莊綠所有前揭地號之土地部分所有權後，依照該合建契約內容觀之，被告甲○○與乙○○二人負有依約履行興建房屋之義務，且事後與原地主蔡莊綠合作興建之房屋亦未興建完工等情，為被告二人所自承在卷可按。然被告甲○○及乙○○未能依約履行與蔡莊綠所訂定之合建契約義務，係因蔡莊綠遲未交付右揭土地之使用同意書，且未將原建築其上之房屋加以拆除，方導致被告甲○○及乙○○無法申請建築執照，故而無法動工，此部分之事實，業據被告二人於本院審理時一致供述在卷可按（見本院卷第一百零三頁），復經臺灣高雄地方法院七十六年度訴字第八六０號審理原告蔡莊綠起訴請求被告甲○○及郭良義（即本案被告乙○○）移轉登記高雄市○○區○○段四四四之三０號土地所有權應有部分各四分之一返還予蔡莊綠之民事確定判決中認定屬實，有臺灣高雄地方法院七十六年度訴字第八六０號民事判決書一份（見本院卷第六十六頁至第七十五頁）在卷可稽。被告甲○○、乙○○二人未依上開合建契約完成房屋之興建，顯係因蔡莊綠拒不提出前揭土地使用同意書及拒絕拆除該土地上原有之房屋所致，因而係可歸責於蔡莊綠。且依該合建契約內容，乙方即蔡莊綠並無可據以解除上開合建契約之事由存在，被告二人亦未曾因蔡莊綠有上開可歸責之事由，主張解除與蔡莊綠間之合建契約（見原審卷第八十四頁），則前述合建契約仍然有效存在，故依約被告甲○○、乙○○二人即可取得前揭土地部分所有權，以供興建房屋，被告二人並非意圖為自己不法所有，而無自訴人所指構成業務侵占土地之可言。
（三）關於自訴人所指被告甲○○、乙○○二人另犯有侵占四百萬元部分，自訴人無非以土地抵押權設定契約書、他項權利證明書各一紙（見本院卷第二十八頁、第三十一頁）為依據，並謂被告二人均不交錢給伊，可見被告等二人顯無資金。但上開土地抵押權設定契約書、他項權利證明書，係依據被告甲○○、乙○○二人與自訴人之母蔡莊綠所簽訂合建契約書而設定，屬合約內容之範圍，此業經被告甲○○與乙○○二人供承在卷可按（見本院卷第一０四頁）。因此自訴人之母蔡莊綠對於前揭土地存有四百萬元之抵押權，固屬無疑。惟依民法第八百六十條規定，稱抵押權者，謂對於債務人或第三人不移轉占有而供擔保之不動產，得就其賣得價金受清償之權，另依同法第八百七十三條規定，抵押權人，於債權已屆清償期，未受清償者，得聲請法院拍賣抵押物，就其賣得價金而受清償。是以所稱抵押權既係由債務人提供不動產，供債權人所設定用以擔保債權之權利，債權人於債權屆至而未受清償時，自應依法實行抵押權，以擔保其債權，並無所謂債務人持有債權人所交付金錢債權之情事存在。據上以論，自訴人之母蔡莊綠對於前揭土地既存有抵押權存在，且為被告所承認，若自訴人欲本於合法權利行使抵押權，自應依上開民法相關規定為之，以擔保其所有四百萬債權，尚不得據此即謂被告因之犯有侵占之罪責，（最高法院著有十九年度上字第一Ｏ五二號、四十一年度台非字第五十七號判例參照）。
五、自訴人所舉之證據既無法證明被告甲○○與乙○○犯有刑法第三百三十五條第一項侵占及第三百三十六條第二項業務侵占罪責，尚難認被告二人有侵占之行為，揆諸前開所述，顯與上開二罪之構成要件不符，自難以該二罪相繩。本件，自訴人與被告間之債權、債務關係，應屬民事債務糾葛，自訴人非不得循民事途逕解決。此外復查無其他積極證據足認被告二人有上開之犯行，即屬不能證明被告有上開之犯罪。
六、原審以不能證明被告有侵占罪，依法諭知無罪，核無不合，自訴人遽認被告二人有上開罪嫌，提起上訴，而其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。另自訴人請求傳訊證人林正雄用以證明被告二人無資金部分，因被告甲○○與乙○○於簽訂上開合建契約時，是否果無資金用以完成契約內容所負興建房屋之義務，僅與民事契約責任之得否履行有關，尚不得謂被告無資金，即犯有自訴人所指前揭犯行，是自訴人所為請求，尚無調查之必要，爰不予傳訊，附予敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法 官
法 官 趙法 官不得上訴