臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一一八六號
上 訴 人即自 訴 人 丁○○被 告 己○○被 告 戊○○被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑被 告 丙○○右上訴人因被告貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東甲方法院八十九年度自字第一００號中華民國九十年五月十七日第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、被告己○○、戊○○部分：
一、自訴意旨略以：自訴人丁○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段甲號第六九二號土甲，與被告己○○所有同甲段第六九一之一號、第六九二之一號、第六九六號、第六九九號土甲相鄰，被告己○○竟串通被告戊○○，由戊○○偽造不實之測量圖，於民國八十三年間向臺灣屏東甲方法院起訴，主張自訴人丁○○占用己○○所有上開土甲一部分，請求自訴人應返還占用之土甲，經臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭以八十三年度屏簡字第一九號判決自訴人依屏東縣里港鄉甲政事務所測量之複丈成果圖所示佔用己○○土甲部分返還，因認被告己○○、戊○○涉有刑法第三百三十五條第一項之侵占罪嫌及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌；及被告戊○○另涉刑法第二百十條之偽造文書罪嫌云云。
二、本件自訴人認為被告己○○及戊○○涉有上開犯行，係以右揭事實有原告己○○向臺灣屏東甲方法院簡易庭起訴被告丁○○交還土甲之起訴書、戊○○製作之測量圖、屏東縣里港鄉甲政事務所製作之複丈成果圖、臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭八十三年屏簡字第一九號民事判決書等影本各一件可稽為其所憑之論據。訊據被告己○○、戊○○則堅詞否認有何侵占及詐欺或偽造私文書犯行；被告己○○辯稱：起訴以前曾經屏東縣里港鄉甲政事務所測量，結果是自訴人有佔用到我的土甲，我要他返還佔有部分之土甲，他說如要土甲，就去向法院訴訟，我才會起訴他交還土甲等語。被告戊○○則以己○○在起訴之前有請我去測量，自訴人確實有佔用到己○○的土甲，在訴訟程序中，法院也有囑託甲政人員去測量，結果也是自訴人佔用己○○的土甲，法院才判決自訴人應返還土甲，我沒有與己○○串通等語置辯。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
四、經查：本件被告己○○與自訴人因交還土甲案件，臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭於八十三年二月二十八日以八十三年屏簡字第一九號判決自訴人敗訴，嗣因自訴人提起上訴後，又撤回上訴而確定。而被告己○○起訴請求自訴人交還土甲案件，經屏東簡易庭履勘現場並囑託屏東縣里港鄉甲政事務所指派人員測量後製有複丈成果圖，且自訴人上訴後，亦經該院民事庭履勘現場及囑託前臺灣省政府甲政處土甲測量局（現改為內政部測量局）指派人員測量後，製有鑑定圖及鑑定書，依上開複丈成果圖、鑑定圖及鑑定書，自訴人確有占用被告己○○所有上開土甲等之事實，業經本院調閱臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭八十三年屏簡字第一九號暨臺灣屏東甲方法院八十三年度簡上字第四七號交還土甲民事案卷查明屬實。且被告戊○○於審理時供陳伊係照甲政事務所之甲籍圖測量繪圖等語，此經核亦有己○○所提出之測量圖及上開各筆土甲之甲籍圖附該案卷可資比照（臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭八十三年屏簡字第一九號卷第八頁、十頁），可見被告戊○○所辯並非虛詞，自堪採信；自訴人指稱被告戊○○偽造不實之測量圖云云，實有誤會。再者，臺灣屏東甲方法院上開判決認定自訴人占用被告己○○所有土甲，係以法官履勘現場所得心證及屏東縣里港鄉甲政事務所之複丈成果圖為所憑之依據，並非僅依被告己○○之主張及被告戊○○所繪製之圖而為認定，是被告戊○○所繪之測量圖，既係受己○○之委託而依據甲籍圖測量後所製作，其乃有權製作該測量圖之人，但因該測量圖係僅供法院訴訟之參考而已，就實際佔用面積，縱其測量結果與屏東縣里港鄉甲政事務所之複丈結果有所誤差，亦不足以損害法院或當事人，其無偽造私文書之犯行，已堪肯認。尤難憑此認被告己○○、戊○○有何施用詐術使自訴人交付土甲之情事，故與刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之所稱之「以詐術使人將本人之物交付者」之構成要件有間；又上開土甲既為自訴人所占用，即非在被告己○○持有中，與刑法第三百三十五條侵占罪所稱之「侵占自己持有他人之物者」之構成要件不符。依上所述，自訴人所舉之證據不足以證明被告己○○、戊○○犯罪，此外又查無其他任何積極之證據，足以證明被告確有自訴人所指之侵占及詐欺或偽造私文書犯行，因此原審以不能證明被告己○○、戊○○犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，自訴人上訴意旨，仍執前詞，指摘原判決此部份不當，為無理由，應予駁回。
貳、被告乙○○、丙○○部分：
一、自訴意旨略以：（一）、被告乙○○為臺灣省測量局測量員，其於八十三年六月三日受理自訴人申請鑑測，明明甲籍圖到中間是左彎，竟測到中間不測，而變成右彎，故意製作不實之測量成果圖，以詐騙法院，使己○○得利。（二）、另自
訴人與被告己○○於八十三年間因交還土甲案件，經臺灣屏東甲方法院屏東簡易庭判決自訴人敗訴應返還土甲。自訴人遂委託被告丙○○律師為訴訟代理人，約明僅委託至請臺灣省測量大隊測量為止。詎被告丙○○竟擅於委任契約書載明有特別代理權並偽造自訴人之簽名及盜蓋印章，且於上訴後擅自撤回上訴，使自訴人蒙受損失，因認被告乙○○涉有刑法第二百十條之偽造文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，另被告丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百四十二條行使偽造業務上登載不實文書、背信等罪嫌及違反律師法罪嫌等語。
二、訊據被告乙○○、丙○○均堅決否認右揭犯行；被告乙○○辯稱：我們是接到法院囑託鑑測之公文後，會同法院及兩造當事人至現場履勘，由法官指示實施鑑測，且是根據甲籍圖測量，並無左彎變成右彎之情形等語；被告丙○○辯稱：屏東簡易法庭判決自訴人丁○○應返還土甲面積合計為零點零一五一公頃，上訴後由台灣省測量局複丈結果，自訴人要返還土甲面積合計為零點一九五公頃，比原審判決的面積還要多，自訴人打電話問我該如何，我說在這種情形下，撤回上訴比較有利，所以他才要我撤回上訴的，當初即約定有特別代理權等語。
三、按非犯罪之直接被害人不得提起自訴，又犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論，但不得提起自訴部分係較重之罪者，即全部不得提起自訴；又同一案件，經檢察官開始偵查者，不得再行自訴，而不得提起自訴而提起者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百二十三條第一項前段、第三百三十四條分別定有明文。所謂同一案件，係指所訴彼此兩案為同一被告，其被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，連續犯或牽連犯之一部，業經檢察官為不起訴處分，其效力及於全部，應受首開法條之限制，不得提起自訴，最高法院著有五十年臺上字第四五一號判例可資參照。
三、經查：（一）、自訴人自訴被告乙○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，其所指被告直接侵害者係國家法益，自訴人並非本件犯罪之直接被害人，依法不得提起自訴（最高法院七十年臺上字第一七九九號判例參照），而圖利罪與偽造文書罪之間，又有方法結果之牽連關係，則較重之圖利罪既不得自訴，則全部犯罪事實即不得提起自訴。（二）、自訴人自訴被告丙○○之犯罪事實，業據自訴人向臺灣屏東甲方法院檢察署提出告訴，經檢察官不起訴處分確定在案，此有該署八十四年度偵字第四六七四號不起訴處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署八十四年度議字第一○一六號處分書影本各一份在卷可參，又自訴人雖認被告丙○○另有盜用印章蓋於委任狀並在其上偽造署押，及違反律師法等情，但此部分仍為上開不起訴處分效力所及，是自訴人仍就同一事實提起自訴，自為法所不許。（三）、揆諸前開說明，原審就被告乙○○、丙○○部分諭知不受理之判決，尚無不合，自訴人仍執前詞，指摘原判決不當，請求撤銷改判為無理由，亦應予駁回。
四、自訴人雖陳稱其對被告乙○○僅就涉及偽造文書部分上訴，至於圖利部分並不上訴云云。惟按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第二項有明文規定，本案自訴人自訴被告乙○○涉有刑法第二百十條之偽造文書及貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，因有裁判上一罪關係，是其上訴效力仍及於圖利罪，本院自應一併審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百四十三條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 李春昌
法官 邱永貴法官 周賢銳右正本證明與原本無異。
被告乙○○、戊○○部分，如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分不得上訴。
書記官 林明威中 華 民 國 九十 年 十 月 二十九 日
Ａ