臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一三七五號
上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第四九八號中華民國九十年七月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二四一三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。另按販賣毒品罪責甚重，苟無營利之意圖，豈願為之，且被告係將毒品分成小包裝予以販賣，顯與一般買賣之情形相符，足認被告確係基於營利之意圖而販賣本案之毒品。
二、證人林忠保於本院調查中雖證稱：「：：：當時廖志成要打電話給甲○○，因為當天我們三人有一起去草衙買東西，買完後甲○○因有朋友要找，他先下車，因東西沒有分就願被查獲。」「警察問說有否東西藏在那裏，我們說還有東西，廖志成就打電話給甲○○要去拿東西，結果廖志成的電話都打不通，廖志成就叫我們另一支電話給甲○○，警察有叫我打，我打電話給甲○○是要向他拿回我們一起買的東西。」云云，然查，查獲之前一天被告甲○○如有與林忠保、廖志成等三人一起去買東西（即毒品），則於購完毒品後，豈有不立即分完毒品，而須於次日凌晨再打電話要向其索取毒品之理。且林忠保與廖志成二人確實於九十年一月二十五日零時二十五分，在高雄縣鳳山市○○○路與光遠路口「大東醫院」前為警查獲，並當場查獲海洛因四包，安非他命七包，此有扣押筆錄可證，並為證人廖志成、林忠保所自承，足證林忠保、廖志成已取得所購買之毒品，亦無林忠保所稱「東西沒有分」之情形，更何況被告甲○○於被警查獲，經移送檢察官偵查並經檢察官向原審法院聲請押被告甲○○時，被告甲○○供稱：「打來的人要我幫他買毒品」云云（見原審法院聲卷），嗣後於原審審理中或稱：「是我與林忠保一起出錢買的，林忠保叫我半夜拿給他的。」，或稱：「當天我確實有接到林忠保的電話，在電話中他只叫我出來一下，：：：我以為林忠保要向我拿之前我們合資所買的毒品：：：」等語，被告甲○○之前後供述互不一致，難以
採信，證人林忠保之證言復與甲○○之辯解不相符合，顯係事後迴護被告之詞，不足為被告有利認定之依據。
三、原審因依毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第九款、第四十七條、第五十九條之規定，並審酌被告因一時貪念，販賣毒品海洛因及安非他命予他人藉以圖利，業嚴重戕害他人身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而減損勞動力及影響社會治安至深，及其販賣次數不多，所得金額一萬四千元，亦非鉅額，雖否認犯行，惟態度尚佳等一切情狀，酌情量處販賣第一級毒品罪部分有期徒刑九年，販賣第二級毒品罪部分有期徒刑五年，並定其應執行刑為有期徒刑十一年。扣案之海洛因七小包（驗後合計淨重四、五四公克）、安非他命七小包（驗後毛重一七、五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，應沒收銷燬之；又未扣案之販賣海洛因及安非他命所得各為六千元及八千元款項，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。門號0000000000號行動電話一支，係被告所有供犯罪所用之物，因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，追徵或以其財產抵償之諭知，併此指明。至扣案之塑膠夾鏈袋三十六只係證人廖志成所有，非屬被告甲○○所有，業據廖志成陳明在卷，且非供犯罪所用之物，亦不屬違禁物爰不併予宣告沒收。認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，被告甲○○上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 任森銓右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十 年 十一 月 十六 日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｈ附件臺灣高雄地方法院刑事判決 九十年度訴字第四九八號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○ 男四十一歲（民國000年00月0日生）
住高雄市○鎮區○○里○○街三四號（另案在臺灣屏東戒治所戒治中）身分證統一編號：Z000000000號指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第二四一三號），本院判決如左：
主 文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖年，扣案之第一級毒品海洛因柒小包（驗後合計淨重肆點伍肆公克）沒收銷燬之，販毒所得財物新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具，沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍年，扣案之第二級毒品安非他命柒小包（驗後合計毛重壹柒點伍公克）沒收銷燬之，販毒所得財物新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號之行動電話壹具，沒收；應執行有期徒刑拾壹年，扣案之第一級毒品海洛因柒小包（驗後合計淨重肆點伍肆公克）、第二級毒品安非他命柒小包（驗後合計毛重壹柒點伍公克）均沒收銷燬之，販毒所得財物新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，又扣案之門號0000000000號之行動電話壹具，沒收。
事 實
一、甲○○曾有多次違反麻醉藥品前科，最近一次於民國八十五年間復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十五年度易字第六二九三號於八十五年十一月十八日判處有期徒刑七月確定，並於八十六年八月九日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於意圖營利販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，及販賣第二級毒品安非他命之犯意，以綽號「總仔」之名於九十年一月二十四日十八時許，在高雄市○○區○○路貨櫃場內，分別以新台幣（下同）六千元及八千元之價格售予廖志成第一級毒品海洛因四包及第二級毒品安非他命七包；適翌日零時二十五分許，廖志成搭乘林忠保駕駛之車號0000000號自小客車於行經高雄縣鳳山市○○○路、光遠路口「大東醫院」前被警攔檢，並自廖志成所有之手提包內扣得前開購自甲○○處之第一級毒品海洛因四包、第二級毒品安非他命七包及塑膠夾鏈袋三十六只；廖志成遂於警訊時供出被查扣之毒品係向甲○○所購得，乃在警員授意下，隨即依廖志成之前向綽號「總仔」即甲○○購得毒品之模式，先由林忠保撥打甲○○所有之0000000000號行動電話門號表示欲購買價直一萬二千元之第一級毒品海洛因一錢，並約甲○○於九十年一月二十五日凌晨三時許，在同一地點即金福路貨櫃場內交易後；再由警員陪同廖志成駕駛林忠保所有之ＺＣ─００四三號自小客車前往該地點等侯；未久甲○○依約騎乘機車前來，進入該貨櫃場內先環繞一週以察看周遭有無異樣後騎出去貨櫃場，隨即又自該貨櫃場大門直接朝向廖志成停車之位置，手靠著廖志成所駕駛之自小客車已搖之右車窗上，而正欲與廖志成進行交易之際，為埋伏之員警當場逮獲而未得逞，並自其所戴於警員追捕時隨手丟棄於地上之手套內扣得第一級毒品海洛因三包。
二、案經高雄巿政府警察局新興分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據被告甲○○對於右揭時地經林忠保電話邀約其至金福路一處貨櫃場後旋為警追捕後查獲毒品海洛因三包及其綽號為「總仔」等事實坦認不諱，惟矢口否認有何販毒之犯行，辯稱：當天有接到林忠保的電話，他只叫我出來一下，約我在被查到的地點碰面，當時以為林忠保是要向我拿之前我們二人合資所買的毒品，原先是一大包，後來分裝成二包，另一包是我自己吃剩下的，不是要販賣云云。經查，右揭事實，業據證人廖志成於警訊時供述綦詳，且本件乃係依廖志成先前向被告甲○○購得毒品之模式而查獲等節，亦經證人即查獲本件之警員陳俊華於本院審理時證述：「本案是在九十年一月二十五日凌晨先查獲廖志成及林忠保持有毒品及吸食器後，我們訊問這二位毒品來源，這二位都表示是向甲○○買的，他們二人向我們表示他們之前的作法都是由林忠保先打電話連絡甲○○，再由廖志成去拿，這一件也是依這樣的模式，由林忠保打他自己的行動電話與甲○○約好時間、地點及購買的毒品是海洛因，但購買的重量已無印象了，再由我們就帶在庭上的證人廖志成去拿，由廖志成開林忠保的車子到達現場，我們將廖志成的手拷在車子上面，一位員警曾金順在車內埋伏，我們其他人在附近埋伏，等了約半個小時甲○○騎機車出現了，當時是半夜燈光不是很亮，若自門口看是無法認出車子車號，且車子所在的車號剛好被貨櫃檔住，所以是無法看出車號的，現場是有人在使用的貨櫃場但當時並沒有看見有人在看管，我們等待的這段時間都沒有路人出現，週遭沒有住家也沒有商店所以都沒有其他人出現，甲○○出現時是直接騎車靠近廖志成所駕駛的右前門停下來，我們一看甲○○停車後，我們就驅前逮捕甲○○，當時甲○○與廖志成有在講話，看樣子是正要進行交易的樣子，據廖志成與林忠保說他們之前在交易時甲○○在交易時是將毒品放在他的手套裡面用膠帶黏住。甲○○靠近廖志成車子時，甲○○車子仍在發動中，我們一發現甲○○時我們就將所開的三部警車將甲○○夾住，甲○○一看見我們就要跑，因被我們用警車夾住了甲○○就用跑，他在跑時就當場將手套丟掉，他跑了約十幾分鐘。當時是為了安全怕廖志成及林忠保跑掉，所以我們只帶廖志成前往查獲」「當時帶廖志成出去查獲甲○○的過程中，廖志成的神智都很正常，毒癮並沒有發作。開去的車子是林忠保所有的。如何與被告連絡及多久之後到達現場，開誰的車子，車子停在那裡都是依廖志成、林忠保之前在局裡的陳述來計劃埋伏的」等語（九十年四月十一日、五月八日訊問筆錄），及警員曾金順證陳：「當時是先抓到林忠保及廖志成，林忠保表示是向甲○○買的，我們就叫林忠保打扣案的手機約甲○○出來表示要向他買毒品，當時我與陳順華開車去約定地點，我在車子的後座，廖志成坐在駕駛座，陳順華埋伏在另一邊，當時進貨櫃停車場後，甲○○自大門外面騎車過來先繞一圈，廖志成說他騎過去了，我出來看了一下，第二次甲○○又自大門進來，我想他可能要先看看週圍，我又躺回後座，甲○○這一次就直接騎車到這部車子旁邊他有套手套，他在車子右前座停下將手放在搖下來的車窗上用台語說「阿保剛才有打電話給我，現在東西很少」，甲○○所說的東西應該就是毒品，我一聽到這些話，我原本要伸手去抓吳福的手但沒有抓到，我就開車門衝出去追，我們要出門前就聽廖志成說甲○○都將毒品放在手套裡面，甲○○一看到我們就騎車要跑，後來他撞倒就摔倒，他摔倒後就趕快將手套脫掉，當時我將甲○○押住，手套就掉在他腳後面，毒品是掉在離手套二公尺遠的志方，毒品是由陳順華找到的。當時貨櫃場只有我們幾個人而己沒有其他人，貨櫃場附近沒有住家也沒有商店，我們在貸櫃場停車的地方很昏暗，我們出發後的路上，廖志成向我們說明他們交易的路線以及車子停放的地點，廖志成還說甲○○認識這輛車，他會直接靠過來。所以我們到達現場後就是依廖志成之描述來埋伏。在出發前林忠保及廖志成都是告訴我們之前他們都是這樣與甲○○交易的」（九十年五月八日訊問筆錄）等語屬實，且互核一致，並當場自被告甲○○所丟棄在地上之手套內扣得毒品海洛因三包；雖被告甲○○仍以前開情置辯，且證人廖志成於本院審理時亦改口陳稱毒品都是與林忠保合資，再由林忠保去向一綽號阿文買的，不是向甲○○買的，只是單純由警員帶我去抓甲○○，當時毒癮發作不清楚當時的情形等語，以呼應被告之說詞，然參酌本件之查獲過程，均係由警員依廖志成所供述由何人與被告甲○○如何連絡，約定之時間、地點後，再由何人駕駛何輛汽車前往，汽車如何停放，又停放之位置及被告甲○○所販賣之毒品藏置身上何處等節後，並依其所陳過程而逮獲被告甲○○，是苟若證人廖志成未曾如其於警局時主動向警員供述其曾自被告甲○○購得被告查獲之毒品海洛因及安非他命等情，衡情又如何能憑空想像其等與被告間購買毒品之過程，並因此而查獲本案之理，且被告甲○○亦坦認當日係依林忠保之電話邀約而至現場等語在卷，顯見廖志成事後於本院所陳乃係迴護被告之詞甚明，自以其於警訊中所述為可採，再者被告既自承與林忠保所合資之毒品海洛因己將之分裝為二包，是果真被告僅係要將與林忠保合買之毒品海洛因交給林忠保，則理應僅需攜帶屬林忠保所有之分量即可，又豈有連屬自己所有之毒品亦一併放在一起而致有混淆之清形發生至明，益徵被告前開所辯，要屬圖卸之詞，殊無足採；至證人林忠保雖於警偵訊中供陳不知廖志成身上有毒品海洛因四包、安非他命七包及空塑膠袋三十六只並否認有再施用毒品等語在卷，惟林忠保既係與廖志成同時被查獲持有毒品海洛因及安非他命，則其為脫免自身之刑責而一概予以否認亦屬人情之常，況林忠保經本院傳拘無著致未能再加以訊問，是尚難僅以其警偵訊中之供述即遽為被告有利之認定。另縱認證人廖志成被查獲除持有毒品海洛因及安非他命外，同時尚被起出塑膠夾鏈袋三十六只，且證人廖志成亦坦承該空塑膠夾鏈袋為其所有不諱，致有涉及販賣之嫌疑，惟此乃證人廖志成要否另負有意圖販賣而持有刑責之問題，其毒品之來源既購自被告甲○○處，已如前所述，則自難以此推認證人係為卸責而故為誣陷甚明。此外復有經法務部調查局鑑為第一級毒品之海洛因七小包（驗後合計淨重四、五四公克）及經高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定屬第二級毒品安非他命七包（驗後毛重合計一七、五公克）扣案可稽，有各該局院之鑑定通知書及檢驗報告各一紙附卷可憑，事證明確，被告犯行堪予認定。
二、按海洛因及安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一、二級毒品。證人廖志成之第二次向被告甲○○購買第一級毒品海洛因之行為，雖係在警員之授意下所為之虛偽表示，而無實際購買之真意，但被告既有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往，即屬已著手實施販賣毒品之行為，故被告於九十年一月二十五日凌晨三時許之該次販毒行為，應屬未遂，有最高法院八十五年度第四次刑庭會議決議意旨可資參酌，是核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪、同條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及同條第二項之販賣第二級毒品罪。其前開販賣第一級毒品罪及第二級毒品犯行間，犯意各別，且行為互殊，應予分論併罰，公訴人認係屬想像競合犯之裁判上一罪關係，容有未洽。又其販賣海洛因及安非他命前持有之低度行為，應為其進而販賣之高度行為所吸收，故不另論其非法持有之犯行。再被告先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，僅既未遂狀態有別，顯係出於概括之犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以販賣既遂一罪；次查被告前曾有多次違反麻醉藥品條例案件，最近一次經本院以八十五年度易字第六二九三號於八十五年十一月十八日判處有期徒刑七月確定，並於八十六年八月九日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可按，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本應依法加重其刑，惟其所犯之販賣第一級毒品罪之法定刑死刑或無期徒刑及同條第二項販賣第二級毒品罪法定最重本刑無期徒刑之部分，均依法不得加重外，其餘部分應依刑法第四十七條之規定加重其刑。另衡以被告因一時貪念，致觸刑章，惟販賣次數僅二次，所得財物甚少，販賣對象只一人，造成之危害尚非重大，如科以法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上可引起一般人同情，尚堪憫恕，並爰依刑法第五十九條之規定，減輕其法定本刑。爰審酌被告因一時貪念，販賣毒品海洛因及安非他命予他人藉以圖利，業嚴重戕害他人身心健康，足使社會因施用毒品人口增加，而減損勞動力及影響社會治安至深，及其販賣次數不多，所得金額一萬四千元，亦非鉅額，雖否認犯行，惟態度尚佳等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆，而不依公訴人求刑之刑度論處。扣案之海洛因七小包（驗後合計淨重四、五四公克）、安非他命七小包（驗後毛重一七、五公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，應沒收銷燬之；又未扣案之販賣海洛因及安非他命所得各為六千元及八千元款項，應依同條例第十九條第一項規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，並追徵其價額或以其財產抵償之。門號0000000000號行動電話一支，係被告所有供犯罪所用之物，因已扣案，無不能沒收情形，故僅依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，即為已足，無需為如全部或一部不能沒收時，追徵或以其財產抵償之諭知，併此指明。至扣案之塑膠夾鏈袋三十六只係證人廖志成所有，非屬被告甲○○所有，業據廖志成陳明在卷，且非供犯罪所用之物，亦不屬違禁物爰不併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第二項、第十八條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第五十六條、第五十一條第五款、第九款、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
臺灣高雄地方法院刑事第三庭
法 官 柯彩燕右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 楊真芬中 華 民 國 九十 年 七 月 六 日