臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一三九號
上 訴 人即 被 告 甲○○右上訴人因毀損等案件，不服臺灣澎湖地方法院八十九年度訴字第六０號中華民國八十九年十二月五日第一審判決（起訴案號：臺灣澎湖地方法院檢察署年度八十九偵字第四四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同意圖為自己不法之利益，而竊佔他人之不動產，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。緩刑參年。
事 實
一、甲○○與其兄呂傅傑、呂根柳（以上二人均經原審判決確定），均明知坐落澎湖縣馬公市○○○段一Ｏ四九之二及之五土地，係屬澎湖縣政府管理之縣有地，竟為埋葬其母呂陳錦秀（於民國八十八年十月四日死亡），而共同基於意圖為自己不法利益之犯意聯絡，於八十八年底，推由擔任泥水工之呂根柳在上開地號部分土地興建墳墓，竊佔澎湖縣有地面積共Ｏ．Ｏ二三三公頃（起訴書誤為Ｏ．Ｏ一五六公頃）。而呂根柳為興建墳墓則本於己意（未與甲○○有犯意聯絡），將洪松柏於五十七年間興建、七十五年十二月間起由乙○○使用，在上開地號土地上之工寮（乙○○所涉收受贓物、洪松柏所涉竊佔部份，檢察官認定追訴權時效已完成）拆除毀壞（呂根柳所涉毀壞建築物犯行，業經原審判決確定），嗣經乙○○發現墓碑上有甲○○、呂傅傑、呂根柳名義始獲悉上情。
二、案經臺灣澎湖地方法院檢察署檢察官自動檢舉（該署八十九偵字第三三八號乙○○告訴呂根柳毀損案簽分偵辦）偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有何共同竊佔犯行，辯稱「喪葬事宜均由呂根柳負責，並不知是葬在公有地云云。經查：
㈠原審共同被告呂根柳於偵查中兩度受訊中均已供明「伊姊夫有告訴伊該地為公有
地，呂傅傑、甲○○也都知道該地為公有地，並一同前往看地，共同決定以該地為母親之墓地」等語（見第三三八號偵卷第十五、二八頁），且原審共同被告呂傅傑於偵查中亦自承墳墓興建中，呂根柳有帶伊去看過（見第四四九號偵卷第十九頁）一節。雖上述二人於原審審理時翻異前詞，惟經原審隔離訊問被告及上述二人是否有共同決定請風水師為墓地看風水之情（見原審卷第二八、二九頁），呂根柳陳稱「呂傅傑、甲○○均同意要看風水，事後也有過問此事」；呂傅傑、甲○○則陳稱「均委託呂根柳處理，並未要求要看風水」等語，被告兄弟三人對同一事件竟有不同之陳述，顯為可疑，足見原審共同被告呂根柳、呂傅傑於原審改口所陳，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。再參以被告之父呂朝清於本院九十年三月二日調查中陳明「被告按月給付生活費，都拿過來給伊」，及被告於同庭中自承「伊住處離其父母住處約二公里，有休假就會去看他」各情，足徵被告與其父母情誼甚佳，縱令其母喪葬事宜委由其兄呂根柳負責，但就其母身後大事之埋葬地點，理應有與呂根柳討論及共同決定，始符人情之常，是堪認被告就其母墳墓之地係屬公有地之事實應有知悉，方共同決定推由其兄呂根柳建墓負責。至於證人蔡順成於本院調查時所陳其未告知被告墓地係公有地一節，因被告顯係經由其兄呂根柳告知而共同決定，已如前述，則此部份證詞亦難採為對被告有利證據之認定，附此敘明。
㈡右揭被告之母去世，而由呂根柳建築墳墓於上開縣有地之事實，業據證人乙○○
、洪松柏於偵查中指述綦詳（見第三三八號偵卷第十四、十五頁），並有勘驗筆錄、現場照片、土地複丈成果圖、土地登記謄本（見第三三八號偵卷第十九至二三頁、第三二、三三頁）及戶籍謄本（見原審卷第十七頁）附卷可稽。
㈢本件竊佔面積，依上述複丈成果圖所示，係指該圖紅色實線部分，而該部分面積
應為Ｏ．Ｏ二三三公頃之事實，亦有澎湖地政事務所九十年二月七日九十澎地所測字第八六五號函附於本院卷可稽，起訴書誤為Ｏ．Ｏ一五六公頃，併予敘明。㈣綜上所述，被告所辯上情，純為事後卸責之詞，不足採信。被告確有共同竊佔犯行，事證明確，堪以認定。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百二十條第二項之竊佔罪。被告三人就上開犯行，有共謀犯意聯絡，應論以共同正犯。
三、公訴意旨另指被告於民國八十八年底，推由呂根柳將證人洪松柏於五十七年間興建、七十五年十二月間起由告訴人乙○○使用，在澎湖縣政府所有之澎湖縣馬公市○○○段一Ｏ四九之二及之五地號土地上之工寮拆除，加以毀壞，而認被告亦涉犯刑法第三百五十三條第一項之毀壞建築物罪嫌云云，惟被告甲○○否認其有此項犯行，辯稱呂根柳有無毀損告訴人工寮，伊不清楚等語，又原審共同被告呂根柳於偵查中亦供明「該地都是伊在整理」之情（見第三三八號偵卷第二八頁），至於告訴人乙○○、證人洪松柏雖稱工寮原仍為完整之建築物，而證人即鄰地魚場主人邱連雄、東衛派出所警員王平松亦於偵查結證上情在卷，然此僅得證明工寮卻遭人毀損等情，此外又無其他積極證據足以證明被告有參與或謀議拆除工寮毀壞建築物之舉，自不能徒以被告與原審共同被告呂根柳係兄弟之誼，關係密切，且均住澎湖，遽以認定被告就毀壞建築物一事，有犯意聯絡與行為分擔，是本件尚難認被告另觸犯毀壞建築物罪責，惟公訴意旨認此部分與前揭起訴經本院論罪科刑之竊佔部分，有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查被告並無證據證明其有毀壞建築物罪犯行，已如前述，原判決予以論罪，自非妥適；又被告共同竊佔縣有土地面積應為Ｏ．Ｏ二三三公頃，前已敘及，原判決未予詳查而誤認為Ｏ．Ｏ一五六公頃，亦有未合；雖被告猶執前詞否認共同竊佔犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利，犯罪手段、情節損及縣有土地之管理，及事後已將上開墳墓予以遷葬（見原審卷第三二至三七頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算之標準。又被告行為後，原刑法第四十一條業已修正，並經總統於九十年一月十日公布施行，將易科罰金之適用範圍擴大為最重本刑五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者，均予適用，依刑法第二條第一項前段規定，自應依修正後之新法第四十一條第一項較有利於被告，附此敘明。末查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可參，其因一時失慮，偶罹刑典，經此偵審程序及受刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，併予宣告緩刑三年，用啟自新。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二條第一項前段、第二十八條、第三百二十條第二項、修正後第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 陳啟造法官 張意聰右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 林慧美中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
Ｋ