臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一五八七號
上訴人即被告 戊○○上訴人即被告 己○○右 一 人選任辯護人 林樹根 律師右上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八九號中華民國九十年八月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二三七四五號、第二五七一六號、第二五八五三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同連續意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑拾月。
己○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑捌月，緩刑貳年。
事 實
一、戊○○、己○○均任職於高雄市○○區○○○路○○○號「九旺地房屋不動產．代書事務所」，擔任該事務所之業務員，受客戶委託代客戶標購法院拍賣之房屋及繳納款項係二人之業務範圍，均為從事業務之人。民國八十九年六月間，丙○○、乙○○兄妹前往「九旺地房屋不動產．代書事務所」，由戊○○、己○○二人負責與丙○○、乙○○兄妹洽談代標高雄市○鎮區○○○路○○○巷○○○號二樓房屋（以下簡稱：「甲系爭房屋」）事宜，並受丙○○、乙○○兄妹之託，代為找尋民間貸款，己○○乃找來不知情之金主許德華，再偕同戊○○，共同至丙○○住處，向丙○○表明可暫時代為墊款，嗣丙○○、乙○○兄妹雖未向許德華借款，仍於同年六月二十日「甲系爭房屋」在臺灣高雄地方法院民事執行處公開拍賣前，交付委託標購「甲系爭房屋」之訂金新臺幣（下同）七十萬元予戊○○及己○○，戊○○乃出具委託標購訂金收據一紙予丙○○、乙○○兄妹。詎戊○○、己○○二人於收受前開訂金後，竟共同意圖為自己不法之所有，在高雄地區，將前開丙○○、乙○○兄妹交付訂金七十萬元侵占入己，朋分花用，並由戊○○於當日十五時許單獨前往臺灣高雄地方法院民事執行處投標，惟戊○○因已將丙○○、乙○○兄妹交付之訂金挪為他用，遂無法繳交足額保證金，並因而使原應由其得標之拍賣程序廢標，然透明法拍資訊報社仍誤以為戊○○已標得「甲系爭房屋」，並將之記載於其製作之透明房訊傳真快報。後因丙○○、乙○○多次向戊○○詢問「甲系爭房屋」標購事宜，乃由戊○○持前開誤載「甲系爭房屋」已由其得標之透明房訊傳真快報向丙○○、乙○○搪塞，表示需數日始能辦妥相關手續，隨即避不見面，丙○○、乙○○始知受騙。八十九年九月間，戊○○另受丁○○委託，代標臺灣高雄地方法院拍賣之高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號一樓房屋（以下簡稱：「乙系爭房屋」），丁○○並於同年月二十五日交付委託標購「乙系爭房屋」之訂金二十二萬元予戊○○。嗣戊○○於同年十月十二日以二百四十六萬元代丁○○標得「乙系爭房屋」，扣除當日由丁○○繳交之保證金四十六萬元，需再繳納尾款二百萬元，丁○○乃於同年月十六日交付戊○○以高雄市第三信用合作社為發票人，臺灣銀行高雄分行為付款人，支票號碼ＡＫ0000000號，票面金額一百七十八萬元之支票一紙，連同先前已交付戊○○之訂金二十二萬元，委請戊○○代為繳交尾款，詎戊○○竟承繼前開意圖為自己不法所有之概括犯意，在高雄地區，將丁○○所交付之訂金二十二萬元及票面金額一百七十八萬元之支票侵占入己，並於兌領前開支票後，全數花用完畢。後丁○○向臺灣高雄地方法院查詢，得知戊○○並未代其繳交尾款，始知受騙。
二、案經丙○○、乙○○告訴，暨丁○○訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○對右揭犯罪事實坦承不諱；上訴人即被告己○○固不否認係「九旺地房屋不動產．代書事務所」之業務人員，受客戶委託代客戶標購法院拍賣之房屋係其業務範圍，本件曾和被告戊○○共同偕同金主即證人許德華至告訴人丙○○住處商談墊款事宜，且告訴人丙○○、乙○○交付訂金七十萬元時，確與戊○○共同在場點數現金等情，惟矢口否認有何業務侵占犯行，辯稱：本件告訴人丙○○、乙○○是委託戊○○代標「甲系爭房屋」，伊並未受委任。又戊○○提到告訴人丙○○、乙○○要找人代墊款，伊才說找許德華。之所以和戊○○、許德華共同到告訴人丙○○住處，係為學習講話的技巧。另外，七十萬元是戊○○拿走，伊只是幫忙算錢，本件是戊○○個人行為，與其無關，伊亦不知情等云云。經查：
㈠、被告戊○○自白部分，經核與告訴人丙○○、乙○○及丁○○於偵查、原審及本院審理時指訴情節相符，復有告訴人丙○○、乙○○委託標購「甲系爭房屋」之訂金收據及透明法拍資訊報社所製作之透明房訊傳真快報影本各一紙（偵二五八五三號卷第六頁、第七頁）、告訴人丁○○委託標購「乙系爭房屋」之契約書及前開票面金額一百七十八萬元之支票影本各一紙在卷可資佐證（警卷第四頁、第五頁），而被告戊○○確於前開二系爭房屋在原審法院民事執行處公開拍賣時到場投標，亦經原審調取該院八十八年度執字第一九五二三號清償票款執行卷宗核閱（有該卷宗可參）及告訴人丁○○陳稱屬實，是被告戊○○之自白與事實相符，其犯行可以認定。
㈡、被告己○○雖以前揭情詞置辯，惟告訴人丙○○、乙○○復陳稱伊二人是看到「九旺地房屋不動產．代書事務所」之傳單，才到「九旺地房屋不動產．代書事務所」洽談標購「甲系爭房屋」事宜，並由被告二人出面接洽，其後的接洽被告己○○均有在場，並和被告戊○○偕同證人許德華出面洽談墊款事宜，訂金七十萬元是交給被告二人，被告己○○並有在場點數等語，此部分亦為被告己○○所是認，加以證人許德華於偵查中亦到庭證被告己○○確找伊共同到告訴人丙○○住處討墊款事宜（偵二三七四五號卷第三九頁背面至四十頁），且被告己○○於原審審理時自承告訴人丙○○、乙○○交付七十萬元訂金後約二星期，伊確曾向被告戊○○「借」二十萬元（原審卷九十年四月二十四日筆錄），核與被告戊○○供承被告己○○向伊拿過二次錢，一次是告訴人丙○○、乙○○交付訂金七十萬元當甲，拿十五至二十萬元，另一次在二個星期後，拿二十萬元等語部分相符，戊○○並陳明係因己○○於向丙○○及乙○○拿到錢後，向其表示有急用，要求將先挪用部分款項，並保證會在下標將房子標到，所以，其才將部分款項交給己○○等語（原審卷九十年四月六日筆錄、本院卷第四五頁），綜合上情，可見被告戊○○之供詞及告訴人丙○○、乙○○之指訴，自足採信，己○○辯稱本件是被告戊○○個人行為與其無關，亦不知情云云，實難置信。
㈢、至告訴人丙○○、乙○○雖另陳稱被告己○○於洽談過程中，大部分時間並沒有說話，只是在旁邊聽，實際上伊二人洽談時是和被告戊○○在談等語，惟被告己○○既係告訴人丙○○、乙○○二人主動到「九旺地房屋不動產．代書事務所」洽談標購「甲系爭房屋」事宜時，與被告戊○○共同出面接洽，其後並與被告戊○○偕同證人許德華至告訴人丙○○住處商談墊款事宜並收受訂金，則其確和被告戊○○共同受告訴人丙○○、乙○○委託標購「甲系爭房屋」，且係執行其業務，自無疑義，並不因其於洽談過程中，不常開口說話而有不同，是本件至此事證已臻明確，被告二人犯行洵堪認定，應依法加以論科。
二、核被告戊○○、己○○對於業務上所持有之物，意圖為自己不法之所有而侵占之行為，均係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。其二人就侵占告訴人丙○○、乙○○二人交付之七十萬元部分，互有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。又被告戊○○先後二次侵占犯行，除時間緊接外，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。公訴意旨認被告二人係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，雖稍有未洽，惟其基本事實同一，則本院自應予以審理，並變更其起訴法條。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，惟於事實欄未記載被告之犯罪地點，尚有未洽，被告戊○○上訴意旨認原判決量刑過重，己○○否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告二人之犯罪動機、目的、手段，及其生活狀況、品行、智識程度，在本件犯罪所分擔之角色、造成之危害，暨被告戊○○已賠償告訴人丙○○、乙○○、丁○○等人部分款項，且犯後坦承犯行，態度良好，被告己○○已賠償告訴人丙○○、乙○○三十五萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。又查被告己○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可參及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可參，其因一時失慮，致罹刑章，且於本院審理中已與被害人丙○○及乙○○二人達成和解，賠償其應負擔之三十五萬元，被害人二人並表示不予追究，其犯罪行為僅有一次，是其經此偵審程序及科刑判決教訓，應知警惕信無再犯之虞，本院認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。至被告戊○○雖未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，並與告訴人丙○○、乙○○及丁○○三人達成和解，但其於侵占丙○○及乙○○之款項後，又再侵占丁○○之款項，尚難認其無再犯之虞，且就丁○○部分尚有一百三十萬元款項未行返還，故本院認其不宜為緩刑之宣告，附此敘明。
四、公訴意旨雖認被告戊○○持向告訴人丙○○、乙○○搪塞之透明房訊傳真快報係其偽造，因認被告戊○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，惟此既為被告戊○○所否認，辯稱係該透明房訊傳真快報自己誤載等語，且經原審向前開透明房訊傳真快報之製作者即透明法拍資訊報社，調取前開透明房訊傳真快報之原始留存資料核對，發現透明法拍資訊報社確將「甲系爭房屋」誤載由戊○○得標，且前開透明房訊傳真快報內容與透明法拍資訊報社留存之原始資料相符，有該社原始資料影本三紙在卷可稽（原審卷），則被告此部分辯解自足採信。茲因公訴意旨認此部分與前揭論罪科刑之部分，有方法與結果之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，謹此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第二十八條、第五十六條、第三百三十六條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
檢察官對被告戊○○部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
被告不得上訴。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十 年 十二 月 十 三 日附錄：本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第三百三十六條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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