臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一七六九號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○被 告 戊○○被 告 乙○○右上訴人因被告等偽證等案件，不服臺灣高雄地方法九十年度訴字第二三二號中華民國九十年十月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵續字第二四八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、甲訴意旨略以：被告丁○○於民國八十四年間，在高雄縣茄萣鄉崎漏村海邊，與告訴人丙○○合夥經營養殖漁業，約定由丙○○負責提供資金，丁○○負責養殖桶之設計與訂購養殖桶之勞務工作，負有為合夥人丙○○處理事務之義務，丁○○於完成養殖桶之設計圖後，即以每只新台幣（下同）十六萬五千元之價格，委託被告乙○○製作養殖桶六個。詎丁○○為從中牟利，竟與被告戊○○共同意圖為自己不法之利益，違背其據實陳報價格之義務，竟向丙○○誆稱：已委由戊○○製作，每只二十二萬五千元云云。而戊○○亦出面誆稱由其製作云云，丙○○信以為真，除交付五十五萬元外，另交付以正就貿易實業甲司為發票人，面額各為十萬元之支票七張。嗣於八十五年九月二十一日，上開養殖桶發生爆裂，丙○○認為製作不良，又查知丁○○上開背信犯行，乃拒付七十萬元之票款，而戊○○明知上開養殖桶係由丁○○出面委請乙○○製造，與其根本無關，竟持上開支票向台灣台南地方法院訴請丙○○清償承攬債務，該案於台灣高等法院台南分院審理時，因丙○○抗辯戊○○並非製作養殖桶之承攬人，經該院傳訊乙○○出庭作證後，乙○○明知上開養殖桶係丁○○委託其製作，惟為配合戊○○之主張，竟於八十七年三月三日庭訊時，於具結後虛偽陳稱：養殖桶是戊○○委託伊承作云云，就案情有重要關係之事項而為虛偽陳述，致該院判決丙○○敗訴確定，因認被告丁○○、戊○○二人均涉有刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌，被告乙○○涉有刑法第一百六十八條偽證罪嫌。
二、按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年台上字第八十六號分別著有判例，此亦為刑法論理中「罪疑唯輕原則」之具體表現；復按被害人所述被害情形如無瑕疵可指，而就其他方面調查又與事實相符，則其供述固可採為判決基礎；而告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院三十二年度上字第六五七號及五十二年度台上字第一三○○號判例要旨參照），無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文，合先敘明。
三、甲訴人認被告丁○○、戊○○二人涉犯背信罪嫌，無非係因被告丁○○負有為合夥人處理事務之義務，詎其竟違背據實陳報價格之義務，而與被告戊○○共同向告訴人丙○○誆稱訂作價格，始認被告二人均涉有背信罪嫌，惟被告二人對於甲訴人上揭之指訴，均堅決否認，被告丁○○辯稱：當初係與告訴代理人葉瑞賢到基隆水產試驗所看漁種，發現其養殖桶不錯，即與其製造商聯絡，惟其預估需三十幾萬元，被告戊○○則估計要二十幾萬元，所以找他作，至於報價部分，並不是伊報的等語。被告戊○○則辯稱：當初伊與丁○○、葉瑞賢、丙○○都在場詢問漁桶之價格，伊說要詢問朋友，伊是以一個漁桶十六萬五千元讓被告乙○○承作，在工廠交貨，因高雄、台北距離遙遠，所以打算自己在高雄組裝等語。
四、查刑法之背信罪，須為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，始克成立。又合夥係共同處理事務，並非被告為他人處理事務，被告縱有違反合夥之約定，核與背信罪之構成要件不符（最高法院四十九年台上字第五九九號判決意旨參照）。本件甲訴人指被告丁○○、戊○○涉有背信犯行，係指稱被告丁○○、戊○○二人未據實陳報價格，有違其處理事務之義務。惟查，依告訴人丙○○所提出之告訴狀所陳，其與被告丁○○間存有一合夥之法律關係，而被告丁○○負責提供設計養殖桶及訂購之工作（見八十七年八月三日告訴狀），從而，依此一契約關係，被告丁○○對外訂購養殖桶，係處理合夥之事務，並非受告訴人丙○○之委任，而為其處理個人事務，揆諸前揭判決意旨，自與背信罪之構成要件不符。至被告戊○○縱係因配合被告丁○○之說辭，而向告訴人丙○○誆稱係承攬人，惟因被告丁○○非係受告訴人之委任而處理事務，已如前述，被告戊○○亦未受告訴人之委任而處理其事務，並非背信罪之犯罪主體，亦與背信罪之構成要件有間。至於被告丁○○、戊○○所為是否另涉他罪，未據檢察官提起甲訴，非本院所能審究，併予敍明。
五、甲訴人認被告乙○○涉犯偽證罪嫌，無非係認被告乙○○明知養殖桶之訂作係被告丁○○所為，卻於被告戊○○於台灣高等法院台南分院訴請丙○○清償承攬債務之案件審理時，具結後虛偽陳稱：養殖桶是戊○○委託伊承作。惟被告乙○○對於甲訴人上揭之指訴，堅決否認，辯稱：當初確是被告戊○○跟伊談的，後來是伊與伊太太、被告戊○○三人一起談的等語。經查：
㈠刑法第一百六十八條規定證人依法作證時，必須對於案情有重要關係之項，為虛
偽之陳述，始負偽證罪之責，所謂於案情有重要關係之事項，係指該事實之有無，足以影響於裁判之結果者而言，蓋證人就此種事項，為虛偽之陳述，則有陷裁判於錯誤之危險，故以之為偽證罪，而科以刑罰，苟其事項之有無，與裁判之結果無關，因其陳述之虛偽，而即對之科刑未免失之過酷，是以上開法條加此特別構成要件，以限定虛偽陳述之範圍，與其他立法例對於證人虛偽陳述之結果不設何等區別者，其立法精神自有不同。再所謂偽證，係指證人對於所知實情故作虛偽之陳述而言，不包括證人根據自己之意見所作之判斷在內，最高法院二十九年上字第二三四一號及六十九年台上字第一五０六號判例意旨可資參照。
㈡臺灣高等法院台南分院審理八十六年度上字第四一五號丙○○與戊○○清償債務
事件中，有關被告戊○○究否為承攬人，涉及被告戊○○得否依承攬人之地位向告訴人丙○○請求給付承攬報酬，是就此一爭點，自屬對案情有重要關係之事項，而被告乙○○於該案審理中，亦確曾以證人身分於供前具結，證稱：「剛開始是戊○○託我做的。」此有該筆錄與證人結文在卷足參，惟被告乙○○於該次審理中亦證稱：「（問設計圖是何人拿來的？）丁○○拿來的，之前我不認識他，是透過戊○○才認識。」另依告訴代理人葉瑞賢於該養殖桶發生破裂後，曾以存證信函與被告戊○○往來告知，依告訴代理人葉瑞賢於該存證信函中提及被告戊○○係製造者，惟被告戊○○則於回函中稱其僅係仲介者，此有該二份存證信函在卷足參，事後雖被告乙○○與其妻方陳玉梅曾前往告訴人處談論貨款事宜，並曾提及「不認識戊○○，只是人頭」、「是丁○○委託做的」等語，此有該錄音帶譯文足參，惟證人方陳玉梅之所以會出此言論，依證人方陳玉梅於檢察官偵查時證稱：「（問：你有對葉某說桶子是何人委託你們作的﹖），我有說是劉某委託我們作的，因劉某是謝某介紹來委託我們作的」，「（問：你是否有對葉某說，爾後才了解謝某只是被劉某當人頭而已），我是有這麼說，因謝某是仲介劉某作桶子的」，「十六萬五千元是工廠交貨，我們運到現場還要僱工組裝，所以每個桶子要二十二萬五千元，當初是口頭約定，沒有訂約」等語（見八十七年度偵字第二八二三一號第四十頁），核與被告戊○○回覆告訴代理人葉瑞賢之信函及被告乙○○之供詞相符，亦與臺灣高等法院台南分院八十六年度上字第四一五號清償債務事件認定之事實相同，而告訴代理人葉瑞賢所提出之錄音帶及譯文，係審判外之陳述，並無明確之佐證足認其陳述與事實相符，依此足認本件養殖桶之製作，一開始應係被告戊○○與被告乙○○接洽，後始由被告丁○○拿出設計圖交由被告乙○○與其妻方陳玉梅製作，否則若被告戊○○未曾以類似「定作人」之身分出面與被告乙○○、證人方陳玉梅接洽，證人方陳玉梅應尚不至於僅因被告戊○○曾出面交代不要向他人交談，即認其為「人頭」，至於法律上之「承攬」「居間」之意義如何，應非一般人所能了解，是在被告戊○○、丁○○均有與被告乙○○、證人方陳玉梅接洽之情形，被告乙○○以被告戊○○係最先與其接洽而認其為委託製作者，與證人方陳玉梅所認知係被告丁○○拿設計圖，並交付定金支票而陳說被告丁○○是委託者，於主觀上乙○○應無虛偽陳述之故意，而應係渠主觀上之認知，且台灣高等法院台南分院審理八十六年度上字第四一五號丙○○與戊○○清償債務事件時，係依據被告丁○○、案外人蘇憲宗及告訴人丙○○於該案原審審理中之八十六年四月三十日言詞辯論期日所自認之事實，作為認定係告訴人丙○○委託被告戊○○承攬製作養殖桶之依據，並非採用被告乙○○之證詞作為認定被告戊○○為承攬人之證據資料，此亦有該份民事判決書在卷足佐，足認被告乙○○該次之證詞與法院認定被告戊○○是否為承攬人無關，因此，縱認被告乙○○之謂：剛開始是戊○○委託做的等語，係出於虛偽之陳述，但該證詞之有無，並不足以影響台灣高等法院台南分院於審理八十六年度上字第四一五號清償債務事件時，認定被告戊○○究否為承攬人時陷於錯誤之危險，揆諸首開判例及說明，核與偽證罪之構成要件有間，自不構成偽證犯行。
六、原審認定被告丁○○、戊○○所為與背信罪構成要件有間，被告乙○○所為與偽證罪構成要件不合，且係主觀之認知，無偽證之故意，因而諭知被告三人無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決不當，沒有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 郭玫利右正本證明與原本無異。
偽證罪部分檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其餘部分，不得上訴。
書記官 張寶花中 華 民 國 九十一 年 一 月 三 日
Ｆ