臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一八七八號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 高志明右上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二二一一號中華民國九十年十月二十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二五九六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同運送私運管制物品進口逾公告數額之走私物品，累犯，處有期徒刑拾月。
附表所示洋菸均沒收。
事 實
一、甲○○（前於民國八十二年間，因懲治盜匪條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七年八月確定，嗣於八十九年四月二十六日「起訴書誤載為同五月十六日」縮刑期滿而執行完畢），猶不知悔改，於九十年一月十八日下午二時許，明知姓名、年藉不詳之林姓成年男子以新台幣（下同）一萬五千元代價委託運送之物品，係一次私運管制物品進口逾公告數額十萬元如附表所示洋菸之走私物品，竟與林姓男子共同基於運送私運管制物品逾公告數額走私物品之犯意聯絡，約定在桃園縣龜山鄉中央警察大學附近（亦即台北縣林口鄉附近），先由甲○○提供其所駕駛車號000000號之營業箱型大貨車（所有人登記為冠羽通運有限公司），供林姓男子派人駛往某隱蔽處所裝載如附表所示洋菸，再由甲○○自桃園縣龜山鄉中央警察大學附近（亦即台北縣林口鄉附近）駕駛已裝載上述洋菸之大貨車南下，準備運送如附表所示洋菸至高雄市○○區○○○路交流道附近交貨。嗣於翌（十九）日上午七時許，甲○○依約駕駛上述大貨車運送附表所示之未稅洋菸，行經國道中山高速公路南下車道三二五公里仁德交流道時，為警攔檢查獲，並扣得如附表所示完稅價格共計二百五十四萬八千元之未稅洋菸。
二、案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告甲○○固供承有於右揭時、地受託而以車牌號碼000000號箱型大貨車為「林姓」男子運送如附表所示洋菸為警查獲之事實，惟否認有何運送私運逾公告數額之管制進口走私物品犯行，辯稱：伊不知係運送走私洋菸，係查獲前一日上午伊載貨至基隆，十時許貨運行老闆來電告知有回頭車的貨，問伊是否載送，當日下午一時許，林姓男子以電話通知伊將貨車開至林口中央警察大學附近等候載貨，伊依指示前往即有自稱「阿豐」男子及另一位姓名不詳男子共乘一部機車過來，由「阿豐」將貨車開去疊貨（載貨），伊則原處等待，約四十分鐘後他們把貨車開回，並已上鎖且交給伊估價單（其上記載機械一批），要伊載往高雄楠梓，說會沿途指示交貨地點云云。經查：
㈠前揭時、地被告為警查獲附表所示未貼專賣憑證之「大衛杜夫牌」洋菸，因貨車
箱上鎖，而被告稱其無鑰匙，而經被告同意以撬開方式打開等情，業據證人林成財（查獲警員）於本院調查中到庭證述甚明（見本院卷第三三頁），參以被告身為載貨司機，卻無鑰匙可打開貨箱，倘遇路途中緊急狀況時，被告如何應變，又貨車價值不菲，被告復與前來開車者並不熟識，豈有輕率讓人將貨車開走載貨，是被告欲以「貨箱係由託運人自行開走載貨並自行上鎖」，用以規避其身為司機並不知所載貨物一節，顯與常情相悖；又被告所辯本件託運並未告知卸貨地點，而係沿途通知交貨地點云云，既然託運人於被告為查獲前一日下午既已裝載完成，如欲運抵高雄楠梓地區，車程時間不過四、五小時，被告又為何不於當晚交貨，被告於警訊中所辯係林姓男子要求翌日六時許送貨至楠梓交流道等語（見警卷第四頁反面），尚乏證據以實其說，自難採信。至於被告於原審及本院調查中所辯「有貨單（估價單）」一節（見原審卷第十四頁、本院卷第三十頁），亦經證人林成財否認曾收受被告為警查獲後所提出之估價單等語在卷（見本院卷第三四頁），且被告於警訊時即已供明並無交貨單之情（見警卷第五頁反面），足徵被告欲以「有貨單（估價單）」，主張其所為合於託運常情云云，顯非實在。
㈡復有附表所示未貼專賣憑證之「大衛杜夫牌」洋菸十萬四千包扣案可資佐證，並
有現場檢查切結紀錄、「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」各一紙及現場照片共八張（起訴書誤載為共六張）在卷可憑（見警卷第十、十七至二十頁）。而附表所示未稅洋菸之完稅價格，經財政部高雄關稅局估計核定為二百五十四萬八千元，業已載明於前開「查獲違反台灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表」上（見偵查卷第十五頁）。衡情，前開扣案之未稅洋菸既係林姓男子委託被告一次載運之物，被告又係於同一時間，在同一地點載運，堪認附表所示未稅洋菸，係屬一次走私進口之管制物品無訛。
㈢被告於警訊供稱：「查獲前一日下午約一點多，有一林姓男子電話通知伊將貨車
開至台北林口中央警察大學附近等候載貨，伊依指示於二點多到達，五分鐘後有「阿豐」男子及另一位姓名不詳男子共乘一部機車過來，由「阿豐」將貨車開去疊貨（載貨），伊則原處等待，約三、四十分鐘後，他們把貨車開回，伊於三點多上高速公路南下，到南崁接一通電話，五點半左右在新豐交流道，又接對方電話告知翌日六時貨到楠梓交流道，伊則將車開回雲林貨運公司停車場並先回家休息等語（見警卷第一頁反面、第四頁正、反面），嗣於本院調查中供稱：「快要一點到林口，快要二點離開林口，走中山高速公路，五點多在泰安休息站有停車吃飯，約停一、二十分鐘，到雲林大約七、八點；回到家還有看九點多的電視節目」（見本院卷第八二、一０六頁），然被告所使用0000000000行動電話，於九十年一月十八下午三時五十一分許，尚在台北市士林區附近基地台通話範圍有受話紀錄，證明被告人還在台北市，並非於下午一、二點已在林口，而至下午四時二十五分許，方有林口地區之發話紀錄，直至下午五時四十分許期間，均有多次通聯紀錄顯示被告人在桃園龜山地區，顯非被告所供其於三時許人已離開龜山南下而於五時多在泰安休息，另被告於新豐地區並無電話通聯紀錄，亦與前供「在新豐交流道接到林姓男子電話告知翌日六時貨到楠梓交流道」云云不符，此外當晚八時前後，在台中地區尚有通聯紀錄，嗣於當晚八時四十九分許，被告於雲林地區始有受話紀錄；又國道高速公路沿線屬於上開電訊公司基地台眾多，自林口交流道至泰安休息站，各於龜山、蘆竹、平鎮、楊梅、中壢、湖口、寶山、竹北、新埔、竹南、頭屋、公館、銅鑼、頭份、造橋、三義、后里等事實，業有和信電訊股份有限公司函覆本院之上述電話通聯紀錄一份及各基地台一攬表（見本院卷第四五至四七頁、第九二至九八頁），足證被告所供前開載貨、運送過程之時間，均與事實相左，益徵被告顯有畏罪情虛，設詞掩飾運送走私物品犯罪過程之舉。
㈣證人曹世勳（被告貨運公司老闆），於警訊及本院調查中固均證稱確於九十年一
月十八日聯絡被告有人託運回頭車一事（見警卷第七頁反面、本院卷第三二頁）然此僅得以證明被告有受託運之事實，無從認定被告即無明知走私物品而為運送之舉；又被告所辯「回程車之運費一趟一萬五千元」等語，固與被告辯護人提出之運費參考表（見本院卷第一二九頁，約為一萬四千元），及與本院函查台灣省汽車貨運商業同業公會聯合會（見本院卷第四二頁）得知每公噸回頭車收費一千五百元計算之運費（被告貨車載重係六‧六三公噸「見警卷第十六頁之車籍資料」，計算運費約為近一萬元），所示運費相差不多，然被告所辯上開運費，於本件偵審中始終未能提出估價單為證，又其既自承從事貨運司機二年多（見原審卷第十四頁），則被告對於回頭車運費之計算，自應熟知，是被告事先擬妥運費說辭，以便為警查獲時得以應付偵訊，自非難事，則被告所辯運費一節，亦難採為有利於被告之證據認定。
㈤綜上所述，被告空言否認，顯屬事後卸責之詞，本件事證明確，被告運送私運逾公告數額之管制進口走私物品犯行，堪以認定。
二、按行政院於四十九年一月二十一日將管制物品重行公告，乃是行政上適應當時情形所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定，無論公告內容之如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，殊無溯及既往而使公告以前之走私行為受何影響之理，即無刑法第二條第一項之適用。又按犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第二條第三項（舊）重行公告，不列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴。（最高法院四十九年台上字第一０九三號及六十五年台上字第二四七四號判例意旨參照）。經查本件被告運送私運管制物品之洋菸，於行為後業經行政院為因應我國加入ＷＴＯ組織，而於民國九十年十二月二十七日以台九十財字第Ｏ七五０八三號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除，此有該公告一份在卷可佐（見本院卷第一二一頁），揆諸前開說明，行政院上開刪除煙類管制物品之公告，於本件並無適用，合先說明。
三、核被告所為，係犯懲治走私條例第三條第一項運送私運管制物品逾公告數額之走私物品罪。其與姓名年籍不詳之林姓成年男子間就上開犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，皆為共同正犯，公訴意旨漏未論以共同正犯，自有未洽。又查被告前於八十二年間，因懲治盜匪條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑七年八月確定，嗣於八十九年四月二十六日縮刑期滿而執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第十七頁），其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應為累犯並依法加重其刑。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠附表所載之洋菸雖非被告所有，然既屬林姓男子拖運，衡諸客觀常情，自應認定
原持有該批洋菸之林姓男子係屬所有人，且為渠等犯罪所得之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任理論，仍應依刑法第三十八條第一項第三款規定，併予宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第二六一一號判決意旨參照），原判決未予宣告沒收，即有未合。
㈡被告運送私運管制物品之洋菸，於行為後業經行政院為因應我國加入ＷＴＯ組織
，而於民國九十年十二月二十七日以台九十財字第Ｏ七五０八三號函公告修正懲治走私條例第二條第四項公告之「懲治走私條例公告管制物品項目及其數額」丙項，該項第一款「菸、酒、菸紙」，自九十一年一月一日刪除，已如前述，原判決未及敘明，亦有未妥。
㈢被告所辯「回程車之運費一趟一萬五千元」，並無明顯偏高，已如前述，原判決未予調查相關佐認證據，遽於理由欄認定偏高，亦有未洽。
㈣按走私行為之處罰，海關緝私條例及本條例無規定者，適用刑法或其他有關法律
，懲治走私條例第十一條定有明文，原判決既認定被告有刑法共同正犯之適用，漏未引用上開規定，誤引刑法第十一條前段，即有未當。
五、被告猶執前詞否認前揭犯行，提起上訴指摘原判不當，為無理由，但原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。審酌被告犯罪動機、目的為圖一己私利，犯罪情節損及國家稅收，運送走私物品之數量，及其犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查附表所載之洋菸雖非被告所有，然既屬林姓男子拖運，衡諸客觀常情，自應認定原持有該批洋菸之林姓男子係屬所有人，且為渠等犯罪所得之物，基於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任理論，仍應依刑法第三十八條第一項第三款規定，併予宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第二六一一號判決意旨參照）。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第三條第一項、第十一條，刑法第二十八條、第四十七條、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 四 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯法官 張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十一 年 五 月 三 日附錄本案判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第三條第一項：
運送、銷售或藏匿前條第一項之走私物品者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣九萬元以下罰金。
附表：
┌───────────────────────────────────┐│扣案物品 │├───────────────────────────────────┤│完稅價格計為新台幣二百五十四萬八千元之「大衛杜夫牌」未稅洋菸共計十萬四││千包（二十支裝） │└───────────────────────────────────┘
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