臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一八九О號
上訴人即被告 甲○○選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟蔡錫欽上訴人即被告 乙○○選任辯護人 林永發右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服台灣高雄地方法院八十六年度訴字第二七三五號中華民國九十年十月十九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十六年度偵字第一００六七、一０二五九、一一０八五、一八九二四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○、乙○○部分均撤銷。
甲○○、乙○○均無罪。
事 實
一、公訴意旨略以：㈠甲○○係高雄縣六龜鄉（下稱六龜鄉）鄉長，乙○○為六龜鄉公所建設課技士，均係據法令從事於公務之人員。緣六龜鄉代表會主席邱瑞明（另移台灣台東地方法院檢察署偵辦）於民國（下同）八十四年十二月間借用鍾雙妹名義向六龜鄉公所標得公共造產荖濃溪風景遊樂區寶來停車場委託管理經營權後，為擴大經營區域及防護標管區河床地免遭洪水沖蝕，乃以其代表會主席身分，向高雄縣政府爭取工程經費，計劃沿該停車場所臨荖濃港河床興建護岸工程。
嗣獲得高雄縣政府允諾補助約新台幣（下同）一千萬元款項後，認有機可乘而生貪念，且罔顧公共工程須經由合法招標手續之規定私下於八十五年三月間與張瑞仁、張崇澤父子共同謀議，將前開護岸工程直接交由張氏父子承作，而索取工程款百分之十五為工程回扣。發包時，由張瑞仁、張崇澤父子負責借牌進行圍標，雙方達成協議及期約賄賂，邱瑞明即藉急需用錢要求先拿取一百五十萬元工程回扣，張瑞仁、張崇澤遂與邱瑞明在期約賄賂後數日，由張瑞仁交予張崇澤一百五十萬元現金，再由張崇澤攜往六龜鄉新興村新威二二二之二號邱瑞明住處，親自交予邱瑞明收受。事後，邱瑞明即交待鄉長甲○○及負責工作設計、發包、監工業務之技士乙○○，其向高雄縣政府爭取之工程直接交由張崇澤承作，甲○○及乙○○乃於發包前，分別通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續。張崇澤乃依照與邱瑞明原先謀定之計劃，前往六龜鄉公所向乙○○領取「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」、○○○鄉○○路面改善工程」（八十五年度省府補助零星小型工程）、「新威村道路改善工程」（屬八十五年度六龜鄉急切需要小型計劃編號七）之標單，前二項工程各一次領取四件標單，後二項工程則一次各領取三件標單，並分別向有共同犯意聯絡而無意標取工程之陳樟耀借用大禾營造有限公司（下稱大禾公司），向呂明振借用隆得營造有限公司（下稱隆得公司），向潘炎玲借用曜裕營造有限公司（下稱曜裕公司）等三家公司之牌照，同時使用張瑞仁名下瑞晟營造有限公司（下稱瑞晟公司）、張溢升名下幼上營造有限公司（下稱幼上公司）二家公司牌照，再由張瑞仁、張崇澤、張溢升父子商請不知情之親友代筆，分工填寫投標資料，另由張瑞仁提供押標金，在甲○○、乙○○配合下，無其他廠商參與投標而圍標（六龜鄉寶來社區對岸工程（得標價為四百五十五萬五千元）、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」（得標價四百八十萬七千元），又連續以同一手法使用渠家族之關係企業瑞晟公司、翔程土木包工業、合利土木包工業（名義負責人黃添福），在甲○○、乙○○配合下，辦理○○○鄉○○路面改善工程」（得標價一百四十四萬一千元）、「新威道路改善工程」（得標價九十六萬一千元）之形式發包手續，讓張氏父子順利承作該四項工程。事後，張瑞仁、張崇澤依據該四項工程總金額一千一百十四萬四千元核算與邱瑞明百分之十五工程回扣，扣除原已給付之一百五十萬元，尚餘十七萬一千六百元工程回扣，於八十五年六月間某日，由張崇澤向張瑞仁拿取後，親自交予邱瑞明收受。㈡緣邱瑞明於八十四年八月間，向黃櫻輝購買坐○○○鄉○○段第一００六之三、一０二七、一０二七之七二、之
一一八、之一一九、之一二０、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地，面積共二‧五０七六公頃，惟因該地地形崎嶇不平，使用困難，邱瑞明乃計劃整地並沿前開土地週邊興建私有駁坎及排水溝，理應自費建造，卻以其代表會主席身分及職權，企圖以公帑興建前開私人設施圖利自己。遂與鄉長甲○○及技士乙○○基於共同犯意聯絡，明知六龜鄉公所報奉高雄縣政府核定之台灣省基層建設第三期四年計劃第一（八十五）年度實施計劃四「均衡城鄉發展計劃」中，都市計劃○○○鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」之工程內容均為長五百公尺，寬四公尺，面積二千平方公尺之道路，另八十五年度六龜鄉急切需要小型工程計劃編號七「新威村巷道改善工程」之工程內容為六百公尺長之道路，竟基於圖利邱瑞明之犯意，連續挪用「新興村巷道改善工程」經費六十八萬三千九百三十八元、「新威村巷道改善工程」經費五十萬二千九百零五元及「新威村道路改善工程」經費二十六萬七千九百二十七元，合計共一百四十六萬四千七百七十元，為邱瑞明前開私有農地興建駁坎及排水溝，共計三段，分別長約八十五公尺、二五二‧七公尺、二二五公尺。經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送，認被告甲○○、乙○○二人所為，均係犯貪污治罪條例第六條第一項第四款，公平交易法第三十五條之罪嫌，且所犯二罪間，有方法結果之牽連關係云云。
二、本件公訴人認被告甲○○、乙○○二人就六龜鄉公所發包之「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」、○○○鄉○○路面改善工程」、「新威村道路改善工程」等工程涉嫌圍標及由邱瑞明取得工程回扣，共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及公平交易法第三十五條之罪，無非以同案被告張瑞仁、張崇澤、張溢升等人於調查局南機組之供述，以及同案被告張瑞仁之自白書一份為其論據。又公訴人認被告甲○○、乙○○二人就挪用「新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」經費，為邱瑞明所有私有農地興建駁坎及排水溝三段，共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪，無非以被告乙○○之供述，證人即六龜鄉公所建設課長柯順元、高雄縣政府承辦人朱鳳斌之證言，以及工程計劃書、勘驗筆錄、現場照片、乙○○製作之工程金額核算表三張附卷資為論據。
三、有關被告甲○○、乙○○二人就六龜鄉公所發包之「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」等四項工程，涉嫌圍標及由邱瑞明取得工程回扣，共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪及公平交易法第三十五條之罪部分：
㈠訊據被告甲○○、乙○○均否認有上開犯行。一致辯稱：右揭二項護岸工程，其
底價係二百萬元以上，鄉公所有依法公開招標，並通知營造工業同業公會，右揭二項道路改善工程其底價係二百萬元以下，其有依法找三家公司以上比價，也有通知其同業公會，其並無圖利特定包商，亦不知邱瑞明有向包商收取工程回扣情形等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者
，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。經查：
１、按高雄縣政府營繕工程其規定之作業程序為：二百萬元至五百萬元之營繕工程，其辦理程序為須在機關門首公告五日以上並通知本縣有關公會轉知會員參加公開比價；一百萬元至二百萬元之營繕工程，其辦理程序為函知殷實商三家以上訂期公開比價辦理；十萬元至一百萬元之營繕工程，其辦理程序為取具三家以上廠商估價單比價或議價辦理之，此有高雄縣政府營繕工程及購置定製變賣財物招標、比價、議價標準表在卷可稽。而上述「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」得標價為四百五十五萬五千元、「六龜鄉寶來橋上游右岸護岸工程」得標價四百八十萬七千元，○○○鄉○○路面改善工程」得標價一百四十四萬一千元，「新威道路改善工程」得標價九十六萬一千元，此有開價比價議價紀錄表四紙在卷可稽（見偵查卷附件一第五二、八四、九九頁，八十六年偵字第一八九二四號偵查卷第三十七之一頁），而依卷附之上開四項工程資料觀之，該四項工程除均有三家以上廠商公開比價外，其中二項工程價額逾二百萬元之護岸工程，六龜鄉公所並有發函台灣區營造同業公會轉知會員參加公開比價，其中二家未逾二百萬元之道路改善工程，六龜鄉公所並有發函高雄縣土木包工商業同業公會，轉知所屬會員參加公開比價，此有六龜鄉公所八十五年五月四日、同年六月一日、同年四月二十三日之函文共四紙在卷可佐（見偵查卷附件一第
八二、九八頁，原審卷被告甲○○九十年十月五日所附證物之通知函二件）。上開四項工程，被告甲○○、乙○○二人於招標比價程序既已遵循高雄縣政府所規定營繕工程之招標比價作業程序，客觀上自難認有何圖利特定人員之不法意圖。
２、證人即同案被告邱瑞明於原審法院證稱：「我並未向鄉長甲○○或包商張瑞仁父子說荖濃溪河床護岸工程要交由張瑞仁父子承作，我亦未參與該工程之招標手續，更無向張瑞仁父子收取百分之十五之工程回扣款」（見原審法院第二卷第五八頁，八十九年十一月七日訊問筆錄），而被告甲○○於南機組及台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時則分別供稱：「邱瑞明確實有拜託我將前二項護岸工程直接交給張崇澤施作，但我有婉告他必須依法公開招標才可以」、「... 該二項新威村道路改善工程○○○鄉○○路面改善工程之金額在二百萬元以下，我依規定通知張崇澤前來領標，另指定二家逕行比價。至於二項護岸工程則是公開招標」、「領標作業由建設課乙○○承辦，領標過程我不清楚」、「他（指邱瑞明）有說，方便的話，（二項護岸工程）交予他處理，給松田（指張崇澤）承做，但後來公開招標」（見八十六年度偵字第九七三二號偵查卷，第五四頁至五十七頁、八十六年偵字第一八九二四號偵查卷第九頁參照）；同案被告乙○○於南機組及台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時分別供稱：「上述四項工程係我所承辦，甲○○或邱瑞明均未指示我該四項工程要交由張崇澤承作」、「我僅依規定通知張崇澤前來領取後二項小型工程（○○○鄉○○路面改善工程及新威村道路改善工程）乙件標單」、「（護岸工程如何發包？）報縣府核准定底價，核准後，辦理公告... 公開開標」、「（你有無將底價透露給張崇澤？）沒有」（見八十六年度偵字第一一０八五號偵查卷，第八、十九頁參照）；同案被告張瑞仁證稱：「該二項工程是由縣長核定底價，我們不可能知道，亦無任何人向我們洩露底價」（八十六年度偵字第一００六七號偵查卷，第二二頁參照）；被告張崇澤供稱「鄉公所承辦人乙○○亦通知我前往領標」、「頭二件（即上述小型工程）（鄉公所承辦人）有發文通知我（去領標），後二件是看公告的」（見八十六年度偵字第一０二五九號偵查卷，第三、八頁參照）。由證人邱瑞明之證述對照前開四被告之供述可知，證人邱瑞明雖有要求被告甲○○將上述工程直接交由張崇澤承作，但為甲○○婉拒，且告以須依法定程序為之，另乙○○亦依規定將上開工程公開招標或比價，此外，上述四名被告亦均未供述被告甲○○、乙○○與邱瑞明間，有何收取上開工程回扣之事實。
３、同案被告邱瑞明係高雄縣六龜鄉鄉民代表會之代表兼主席，其法定任期四年，自八十三年八月一日起至八十七年七月三十一日止，其職權依該會組織規程第十九條之規定，為議決該鄉預算等十項，此有該代表會八十七年一月二十日六鄉代字第０四０號函示在卷可憑（見台東地院八十六年重訴一字第七二號刑事卷第九五頁）。從而，同案被告邱瑞明並非上開四項工程之經辦人員，甚為明確，其既無此項身分，亦無證據足資證明本案被告甲○○、乙○○間有何圖利邱瑞明之犯行，是公訴人指稱被告甲○○、乙○○二人對主管事務直接圖利邱瑞明尚乏明證。
４、同案被告張瑞仁於南機組八十六年四月二十一日訊問時雖供稱：「在上述二項護岸工程發包前或發包時（詳細日期我已記不清楚），張崇澤向我表示邱瑞明欲索取一百幾十萬元（詳細金額我已記不清楚）之金錢，做為渠將上述二項護岸工程交由張崇澤承作之代價，我乃填妥我本人名義之旗山信用合作社營業部帳號0000--00--0000帳戶之取款條，連同上述存摺交由我兒子張崇澤赴該社領取現金，再由張崇澤將上述款項交予邱瑞明收取」等語，並在該組書立內容相同之自白書一件；然其又於同組第二次訊問時供稱伊於前揭時地，
以上開方法，將約一百三十一萬一千三百元左右之佣金，由張崇澤至該信用合作社領取後，交付予邱瑞明；復於檢察官訊問時則又供稱：「（當時）領多少出來不記得了，交給吾子（指張崇澤）一百五十萬元．．」（八十六年偵字第一○○六七號偵查第二一、二五、三五頁）。另同案被告張崇澤於南機組及台灣高雄地方法院檢察署檢察官訊問時則供稱：八十五年三月中旬，其父子與邱瑞明在其父張瑞仁家中談此工程之事，但其父未談完即因有事而先行離去，之後，邱瑞明向張崇澤要工程款百分之十五之佣金，隔一、二天之後，其父交給現金一百五十萬元，伊即持往邱瑞明家中付訖；又同年六月間，伊父另將其餘工程回扣尾款十七萬一千六百元在路上碰到邱瑞明時，當場交付完畢等語（偵查第四卷第三至五、七、八頁參照）。由以上同案被告張瑞仁父子之供述可知，邱瑞明向張瑞仁父子索取上開工程款之回扣百分之十五乙事，依該父子之供述，係張崇澤單獨與邱瑞明商談，當時張瑞仁並不在場，僅係事後聽張崇澤之轉述而已，從而，張瑞仁所稱邱瑞明向其父子索取上開工程回扣乙節，無非傳聞證據，尚難遽予採認。另張瑞仁供稱僅交付一次工程款回扣即一百三十一萬一千三百元予張崇澤轉交予張瑞仁，但張崇澤則謂分二次交給邱瑞明，分別為一百五十萬元及十七萬一千六百元；再者，張瑞仁供稱係交取款條給張崇澤領取現金後，再轉交給邱瑞明，但張崇澤則稱其父係交付現金給伊；又張瑞仁所稱上述交款時間為上開護岸工程發包之時或之前，按上開工程係於八十五年五月二十一日及六月一日開標，但張崇澤則供稱係同年三月中旬及六月間；另按八十五年三月中旬、五月二十一日及六月一日，張瑞仁上述旗山信用合作社之帳戶（帳戶資金往來資料，見八十六年偵字第一○二五九號偵查卷之附件），並無張崇澤提領上開款項之紀錄，且綜觀該帳戶於當年六月全月內，亦無張崇澤領取其所稱第二筆工程回扣之紀錄，此有該信用合作社八十六年十一月十九日旗信總字第０九二五號函附卷可稽。由上足見，同案被告張瑞仁父子於偵查中之供述，互相矛盾，且與事實不符，自難遽此推論同案被告張瑞仁父子二人曾向邱瑞明交付上開工程回扣款。亦無從推論邱瑞明有收受上開工程回扣款，尤難認定被告甲○○、乙○○有圖利邱瑞明之犯行。（臺灣台東地方法院八十六年度重訴一字第七二號、臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上重訴字第一０七號，均認定邱瑞明並無經辦公用工程而收取回扣罪，並確定在案）。
５、公訴人就被告甲○○、乙○○此部分被訴圖利部分，僅記載「邱瑞明交待甲○○及乙○○，其向高雄縣政府爭取之工程直接交由張崇澤承作，甲○○及乙○○乃於發包前，分別通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續，讓張崇澤、張瑞仁父子順利承作該四項工程。」云云，並未表明被告甲○○、乙○○有何對於主管或監督之事務直接或間接圖利之行為，而甲○○及乙○○於發包前通知廠商領取標單，亦屬正常之行政手續，不能因此即認定被告甲○○、乙○○有何圖利之行為。此外本院復查無其他確切證據，足資證明被告甲○○、乙○○有何圖利邱瑞明之行為，被告甲○○、乙○○此部分被訴犯罪，尚屬不能證明。
㈢再就被告甲○○、乙○○被訴公平交易法第三十五條之罪部分，按公訴人僅以被
告甲○○及乙○○於發包前，通知張崇澤至六龜鄉公所領取標單，配合辦理發包手續，認被告甲○○、乙○○有共同連續違反事業不得為聯合行為之規定。惟按被告甲○○及乙○○係正常發包，並發函台灣區營造同業公會、高雄縣土木包工商業同業公會，轉知所屬會員參加公開比價，詳如前述，則既無法控制其他廠商前來參與投標，已難認為被告甲○○、乙○○二人有與邱瑞明、張瑞生、張崇澤等人有共同為聯合行為之犯行。且按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律。
刑法第二條第一項前段著有明文。此乃刑法關於時的效力問題，即所謂行為時法律與行為後法律關於構成要件（如屬事實變更，則不生比較新舊法律問題）變更時，應如何比較適用新、舊法律之規定。又按行為後法律發生變更，致生新、舊法律比較之前提要件，須新、舊法律關於同一事項規定，均加以處罰，始屬之。
換言之，倘新、舊法律其中任一規定，關於同一事項，並不予處罰，應非刑法第二條規定新、舊法比較問題。惟如舊法處罰事項，於新法頒布後，就同一事項，新法規定須按一定行政先置程序後，始可予以處罰。復因未為行政先置程序，而不予處罰（非廢止刑罰）時，究應如何適用新、舊法律？即值審酌！然按之刑法第二條第一項前段僅規定「適用裁判時之法律」等語觀之，顯見其涵義較廣。從而，前揭舊法處罰事項，因新法頒布須經過行政先置程序，並因未完成行政先置程序，致不能予以處罰時，自應按類似事項，為相同處理之法理，類推適用刑法第二條第一項前段規定，先此敘明。查被告犯罪後，公平交易法業經修正，並經總統於八十八年二月三日，以華總一義字第八八０００二五七七０號總統令修正公布，同年月五日生效。按修正後之公平交易法第三十五條規定，違反同法第十條規定之行為，須先經中央主管機關（即公平交易委員會）依同法第四十一條之規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同類似違反行為者，始對行為者加以處罰。而按該法第三十五條修正說明略以：基於憲法比例原則，對於違法行為之制裁，倘有許多措施可行時，宜先用輕罰，俟未能達遏阻目的時，始動用重罰。
而刑罰為國家對於不法者最後且最重之制裁手段，如以行政罰手段足以達管理目的，即應先循行政處罰手段；本法為經濟法，須配合國內經濟環境，為最妥適之管理。原條文對於濫用市場獨占力量等行為逕處刑罰之規定，施行以來迭經業者反映過於嚴苛，宜以行政處理為優先；故對違反同法第十條、第十四條及二十條第一項規定者，宜改採「先行政後司法」之處理原則。爰基於比例原則及先期預警等由，規定上開處罰，須由公平交易委員會為行政處理，無效果，再移由司法機關課以刑責等語。顯增加違反上開處罰之構成要件，而非單純法律事實增加。
換言之，倘新修正公平交易法頒布後，未依修正意旨，循限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，而逾期未停止，改正其行為或未採取必要更正措施，或停止後再為相同類似違反行為者，並不以刑罰處斷，即所謂「先行政後司法」。次查本件被告等八人遭起訴之工程圍標行為，公訴人認係屬違反公平交易法第十四條之聯合行為。而參酌上開修正意旨，暨首揭說明大意，顯見關於上開公平交易法之修正，乃屬法律變更，而有新、舊法比較之適用，應堪認定。是依刑法第二條第一項前段規定，比較新、舊公平交易法關於第十四條規定，以修正後之規定有利於行為人即被告，應適用修正後之公平交易法。復查本件被告等被訴違反修正前公平交易法第十四條禁止事業聯合行為之規定，既未經中央主管機關依該法第四十一條規定，限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，揆諸上揭修正公平交易法規定，被告所為顯與構成要件未合，即不構成該罪，是本件被告甲○○、乙○○此部分被訴之行為，尚屬不罰。
四、有關被告甲○○、乙○○二人就挪用「新興村巷道改善工程」、「新威村巷道改善工程」、「新威村道路改善工程」經費，為邱瑞明所有私有農地興建駁坎及排水溝三段，共同涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款之罪部分：
㈠訊據上訴人即被告甲○○、乙○○均矢口否認有前揭圖利犯行，被告甲○○辯稱
：邱瑞明私有農地旁之排水溝係承辦人乙○○依陳情人邱瑞明之意見而規畫興建，事先並未向其報告，伊亦不知所興建之排水溝係位於邱瑞明之農地上，且伊雖有於公文上簽章，然伊並不知法令規定變更「台灣省基層建設第三期四年計畫第一（八十五）年度實施計畫」（下稱「台灣省基層建設計畫」），須由鄉公所檢附變更作業計畫報由縣府核轉省府核准，伊並無圖利邱瑞明之犯意云云。被告乙○○辯稱：「新興村巷道改善工程」等三項工程雖係鄉公所依法轉呈台灣省政府核定之計畫，惟因第一階段之計畫僅是概略計畫，而高雄縣政府通知鄉公所執行第二階段做細部勘查設計時，雖有與第一階段省府核定之工程內容不符，但伊不認為有變更計畫，故伊遂依邱瑞明指定的地方（即邱瑞民之私有農地），設計後往上呈報，且伊向鄉長甲○○報告此事時，鄉長亦事先有指示照代表邱瑞明之意思施做，故伊在設計後就興建云云。
㈡經查：
１、按戡亂時期貪污治罪條例第六條第四款規定（六十二年修正之舊法），依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會或身分圖利罪，必須行為人之身份，對於該事務有某種影響力，而據以圖利。又利用機會圖利，亦必須行為人對該事務，有可憑藉影響之機會，方屬相當。最高法院七十三年度台上字第一五九四號著有判例可資參照，查本件前揭「新興村巷道改善工程」「新威村道路改善工程」及「新威村巷道改善工程」之經費係由臺灣省政府補助，由高雄縣政府統籌規劃運用，其主管或監督機關為高雄縣政府、六龜鄉公所並非該項經費之核准或監督機關，上開系爭三項工程經費科目係由高雄縣議會審查，不必經過鄉民代表會之預算審查等情，已據被告即六龜鄉長甲○○、乙○○分別於偵審中供述甚詳，並有上開工程設計預算書三件附於臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上重訴字第一０七號邱瑞明被訴恐嚇等案件內可稽（見該卷第一二０至第一三三頁），同案被告邱瑞明於該案審理中，亦供稱：「伊所有之上開土地上，因沒有產業道路，為便利附近百姓之通行及應彼等之要求，乃建議縣政府興建排水溝及駁坎，且因該處排水溝排水不良，下游農民迭遭缺水之苦，村民屢次向其反應，伊仍應村民之託，向高雄縣政府提出陳情，因該項經費應由縣府核准，並非六龜鄉公所之權限，伊要求六龜鄉公所順應民情呈報，而經縣府核准，並無利用職權情事。」等語，經本院函查高雄縣政府以：「如貴府審查（工程建設計畫設計圖，預算書等資料）結果，認應否准該設計圖、預算書之內容或認為應修改時，將如何處理？」問題時，據高雄縣政府以：「經調閱本府相關往來公文檔案，未經審查核准案件，本府係函請提報單位依審查意見修改後再予複審。」函覆，此有高雄縣政府九十一年二月五日府計綜字第０九一００一四五九三號函一份附於本院卷內可稽（見本院卷九十一年二月七日總收文），足見高雄縣政府具有實質之審查權，是否准許均由高雄縣政府決定。則上開三項工程均經高雄縣政府核准始由六龜鄉公所按縣政府所定底價辦理發包，同案被告邱瑞明雖係六龜鄉民代表會主席，縣政府並非其監督機關，自無憑藉，利用其職權或身分影響而據以圖利之可能。系爭三項工程之經費既為省政府補助款，核准與否，其權限既在高雄縣政府，而被告即鄉長甲○○及技士乙○○事先均不知有此經費，亦不知工程呈報高雄縣政府之後，是否核准動支經費，亦分別據被告甲○○、乙○○供明在卷，則邱瑞明自無從要求技士乙○○挪用工程經費。揆之上開判例意旨，足見邱瑞明對於系爭三項工程經費之運用，殊無可能憑藉，利用其代表會主席之職權或身分，以資影響高雄縣政府而據以圖利之理。
２、依高雄縣政府八十七年九月廿四日八七府計綜字第一八七三六五號函，主旨：有關本縣六龜鄉公所辦理八十五年度均衡城鄉發展計劃，新興村巷道改善及新威村巷道改善等二件工程執行情形，其說明六龜鄉公所辦理「臺灣省基層建設第三期四年計劃第一（八十五）年度實施計劃」－「均衡城鄉發展計劃」中都市計劃○○○鄉○○○村巷道改善工程」及「新威村巷道改善工程」均依工程設計圖施設，並無設計變更、驗收工程項目與原先核准之工程設計圖項目一致。㈢上二項工程在六龜段一００六－三、0000－000、一０二七－七
二、0000－000號土地上，其工程設計項目是排水溝，並非駁坎。㈣前揭排水溝之設計經六龜鄉公所查復，除經過邱瑞明前開土地外，亦同時經過下列土地，即陳金榮所有坐落同段一０二七－六九號、王樹禮所有坐落同段一０二七－七七號，國有財產局所有田一０二七－三九號、彭劉春招所有0000－000號、彭丁文所有一０二七－一號、張寶玉所有一０三九號田地。．．．㈤鄉鎮公所辦理基層建設就「巷道改善工程」或「道路改善工程」歷年來工程設計項目並不拘限於路面工程，與路面有關之駁坎或排水溝亦包括在內，有該函及地籍圖在卷可稽（見原審卷第一卷第二五二頁至第二五四頁），由上開縣府函所示，本件系爭兩項工程並無變更計劃，工程項目亦不限於路面工程，凡與路面有關之駁坎或排水溝亦均包括在內。另證人即高雄縣政府建設局土木課職員張又仁於本院調查中亦證稱：「我是就新興村道路改善工程擔任工程設計職務。」「那是議會通過的預算，我們只是去執行。」「有否經過邱瑞明的土地，當時不清楚，我是陳情人帶領我們去，我們才去那裏設計。」「那是可供多人走路，而且水路方面也是既有的，可供很多農田使用。縱使土地是私人的，我們也可以編預算來施作。」「因為這個本來是由政府徵收的，但因為政府沒有經費，而私人願意提供土地的話，也可以這麼做。」「只要供公眾使用的設施，私人若願意配合公眾使用的話，政府是會施作。」等語（見本院九十一年三月五日訊問筆錄），足認並無所謂挪用路面工程經費移作駁坎或排水溝經費使用之可言。而系爭工程亦並非僅設置於邱瑞明之私人土地內，尚包括其他土地所有人陳金榮、王樹禮、國有財產局、彭劉春招、彭丁文、張寶玉等人之土地上，此外尚施作在吳木金、劉美娣、邱玉寶、潘文海、黃庚巽、邱傅招娣、邱宏剛等人之私有土地上，上開土地所有人除國有財產局外，均曾出具同意書，拋棄設置駁坎或排水溝部分土地之權利，（同意書影本見最高法院九十年度台上字第０一一０六號卷第六十八頁至第七十二頁、第八十一頁至第八十四頁、第九十一頁、第九十二頁，係邱瑞日恐嚇等案卷內），由上開說明可知證人朱鳳斌、柯順元二人於邱瑞明被訴恐嚇等案件中所證計劃巷道改善工程不可在私人土地旁做駁坎及排水溝之證言，顯非事實，自不足據為不利被告之認定。又邱瑞明既立具同意書拋棄施作駁坎或排水溝部分之土地所有權，而未獲任何補償費，自亦無圖利之可言。
３、系爭三項工程，係由於新興村村民陳金石等十數人聯名陳情，請求縣政府撥經費改善，經縣府派張又仁前往現場會勘，經張又仁勘查後，認該段農路亦屬附近農民出入之農路，乃依陳情設計排水溝及駁坎於該段農路上，經縣政府為實質審查後予以准許，並核定底價函復六龜鄉公所辦理發包施作等情，亦據證人張又仁供證甚詳（見邱瑞明被訴恐嚇等案件中九七三二號偵查卷第一五二頁反面至第一五三頁正面），並有陳情書（見臺灣高等法院花蓮分院八十八年度上重更一字第三八號邱瑞明恐嚇等案卷第八十四頁），及高雄縣政府詳細審查系爭三項工程之函件在卷可稽（見臺灣高等法院花蓮分院上重訴卷第一一六頁至第一三二頁）由上述，可知邱瑞明縱令有建議施作駁坎、排水溝在自己農地之上，惟系爭三項工程之核准權，既在高雄縣政府，被告雖為代表會主席之身分，既無法影響上級機關，自非利用身分圖利至明。
４、系○○○鄉○○段第一００六之三、一０二七之七二、之一一八、之一一九、之一二０、之一二一、之一二二及一０二八之一等九筆農地，原係案外人黃櫻輝所有，黃櫻輝於該私有農地上設有長約一百多公尺之私人道路，並於路端橫向加鎖，不讓鄰近農民進出，而附近農民因礙於該路為私人產業，均束手無策。於八十二年間農民潘文海、彭萬枝、陳石金等鄰近十多戶農家以集資方式欲向黃櫻輝購買私設道路及排水用地供政府施設公共道路及排水以便農耕，即邀請邱瑞明一起前往協調，因黃櫻輝不接受單獨購買道路及排水用地，故該地農民乃一直苦無道路及排水公共設施等情，已據證人潘文海、林江東、彭丁文、張寶玉、彭劉春昭等人於臺灣高等法院花蓮分院審理中結證在卷（見該院上重訴卷第七十二頁、第七十三頁）。又邱瑞明於八十四年八月間向案外人黃櫻輝購得系爭土地後，農民潘文海、彭萬枝、陳石金等乃邀集鄰近農家，至邱瑞明住處陳情，言明因無道路通行，致施肥、收成時均採用肩扛方式搬運，苦不堪言，且因無排水設施，故於雨季不是土質流失破壞鄰近農田，就是嚴重積水致農作物損失慘重，希望邱瑞明發揮為民服務之精神，為農民解決困難，伊等且願集資補償邱瑞明土地損失，邱瑞明因曾協調此事，深知農民之苦，故隨即應允現有私有道路無償捐出供民眾通行，另駁坎排水問題須待陳情有關單位解決。嗣經陳情，由縣政府派技士郭川連至社區會勘，徵得邱瑞明同意，由邱瑞明捐出原私有道路四米寬、長一百五十公尺之農地做為道路及部分排水公共設施；排水溝部分則由鄉公所派技士乙○○會勘後，認確有改善必要，乃徵得週圍農地所有人包括邱瑞明在內同意，由邱瑞明及週邊農地所有人各捐出一半農地，此亦經證人陳金榮、彭丁文、潘文海等人於臺灣高等法院花蓮分院審理中結證屬實（見該院上重訴卷第七十一頁至第七十三頁），所捐出之農地，沿邱瑞明田邊進水口設立排水溝供周邊農田排水及下游農田引水灌溉之用，受益者豈僅邱瑞明一人而已。邱瑞明為地方公益捐地建造駁坎及排水溝，尚難認有圖利自己之意圖。
５、證人即系爭三項工程之設計人高雄縣政府建設局土木課技士張又仁於南機組調查時供稱：「高雄縣政府對於已編預算之小型工程且有陳情人者，依慣例會先徵詢陳情人意見，看其欲設計施設於何處，再依其意見規劃設計。」、「因我勘查後認該段農路亦屬附近農民出入之農路，故即依其陳情設計排水溝及駁坎工程於該段農路上，當時我不知道路旁之田地係何人所有。」等語（見本院所調臺灣高等法院花蓮分院八十七年度上重訴字第一０七號邱瑞明恐嚇等案卷中之第九七三二號偵查卷第一五二頁、第一五三頁），足證依陳情人之陳情內容指示規劃設計，其來有自。是乙○○於規劃設計「新威村巷道改善工程」、「新興村巷道改善工程」時，參酌陳情人即邱瑞明等之意見設計排水溝與駁坎，但已告知「此與原提報計劃不同，此規劃能不能核准還不知道。」，且其並不知所設計之排水溝及駁坎正是位於邱瑞明之農地旁，而是邱瑞明告知「你就這樣設計排水溝及駁坎呈報上去看看。」，乙○○才依程序簽請鄉長甲○○核示，甲○○亦指示「．．．就這樣報上去看是否核准。」乙○○才將規劃設計報往高雄縣政府等情，亦分別據乙○○、甲○○及邱瑞明供明在卷。故邱瑞明與甲○○、乙○○間難謂有何不法意圖之犯意連絡甚明。即其核准與否，取決於上級縣政府，非由邱瑞明或甲○○等人決定，何能稱渠等有何圖利自己之犯行。何況系爭三項工程，係經縣政府詳加審核後予以核准，始行施工（參見前述縣政府函示）。其後雖因縣府計劃室綜合規劃股股長朱鳳斌疏未發現其與提報計劃不甚相符，誤為核准後才依規劃設計發包施工（第九三七二號偵卷第一五四頁、第一五五頁），故乙○○於當時只知該規劃設計可能不會通過，但並不知規劃設計與原提報計劃內容不符時，尚須報請省府核准變更，不得以其對法令之不熟悉，或行政程序有所疏略，而甲○○囑乙○○依邱瑞明之要求設計提報，亦僅係順應民情，不得罪邱瑞明而已，尚難以此即認乙○○、甲○○等必有圖利邱瑞明之意圖。
６、系爭三項工程經費，一開始提報時，並無工程預算書之規劃、更無施工地點、施工項目之規劃，只是單純先提出一項工程名稱，要求先預列一定之項目，俟有經費核撥後，再進行細部規劃，即提報時僅先報出某某村道改善工程，但未做細部規劃，此由卷內各項卷證並無二份施工工程預算書或規劃書可證（參見花蓮高分院上重訴卷第一一八頁至第一三二頁）。細部規劃係嗣後等到縣府獲知有此等經費可動支後，由鄉公所再規劃細部施工內呈報縣府核准時，一併附上工程設計預算書、合約書審核，再由縣府審核准許訂定底價，始由鄉公所發包施工，故從頭到尾並無所謂兩種規劃之設計預算書，何來變更規劃預算書），並經被告乙○○於花蓮高分院審理中供證屬實（並參照㈡所述高雄縣政府第一八七三六號函所述）。至於該三項系爭工程，雖均稱為巷道或道路改善工程，惟其施工項目均列有巷道、駁坎、排水溝等項之施作，駁坎、排水溝本在規劃之施工項目內，有施工合約書及規劃之設計圖，並有單價計算表附卷可參，此均經高雄縣政府計劃室規劃股在預算書、施工圖上蓋章並以正式公文核准，自不得強將上開三項工程施工項目中，有道路、駁坎、排水溝予以分別而認被告有挪用巷道工程款移作駁坎、排水溝工程之用（實際上亦有施作道路，有照片在卷可參），亦不得拘泥於「工程名稱」為「巷道」，即認施作駁坎、排水溝係「變更」原設計。又依卷附之高雄縣六龜鄉公所呈報縣府之公文：八十五年二月二十四日建字第一六四０號：「檢送本鄉基層建設第三期均衡城鄉發展計劃工程預算書十件各四份」及高雄縣政府八十五年二月二十八日以八五府計綜字第六七０一號函復：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道改善等十件工程預算書備查一案；所送之資料暫留本府，俟詳予審查後另案函復」，足見系爭三項工程，事先均有呈報高雄縣政府審核，經高雄縣政府以近二個月之期間詳加審核後，於八十五年四月五日以八五府計綜字第六０七０三號函對系爭工程之預算書函復准予備查略以：「貴所辦理『台灣省基層建設第三期八十五年度均衡城鄉發展計劃文武村巷道等十件工程預算書經核尚符，准予備查。並在說明欄內表示：「檢還該工程設計預算書各二份暨核定底價各一份」等語。由此回函足證系爭工程確係經上級之縣政府〔詳予審查後〕，同時又核定工程底價後准予備查，另再參酌卷附之系爭工程都市計劃外新興村巷道改善工程設計預算書，預算書封面即記載工程內容為：水泥路面、駁坎、排水溝等三項。預算書所附之〔施工位置略圖〕上亦有縣政府之核准章蓋於右邊中間，足證此三項工程確經縣府核准，而其主要之意義為該圖即係原規劃之設計圖，除此之外，在此之前並無任何原規劃圖，自無所謂之前後兩項規劃不同或變更可言。而另一系爭工程亦依卷附之都市計劃外新威村巷道改善工程設計預算書亦可以證明上情無訛。系爭工程之設計規劃圖，與呈報縣府核准之設計規劃既屬同一，自無變更可言，更無所謂挪用經費施作於私人土地之圖利犯行。至於乙○○於偵查中所稱：「設計圖與航照圖不符，航照圖上之定點已做好了」云云。惟本件系爭工程係經乙○○設計後呈報縣府經核准後發包施工，已詳如前述，足見航照圖僅供提報預算之參考，並無確定地點。
７、證人即六龜鄉公所建設課長柯順元、縣政府計畫室綜合規畫股股長朱鳳斌雖均於偵查中證稱巷道改善工程之駁坎、排水溝不可作在私人農地旁等語。果如該二證人之證言，不可作在私人巷道旁，稽之卷附之本件系爭三項工程有關之地籍圖（見本院卷內證物袋，土地地號各所有人細目，請參閱花蓮高分院上更㈠卷第九十四頁），除其中有小部分屬國有財產局管理之農地外，其餘大部分皆為私有農地，鄉公所如欲改善巷道（指村與村之聯絡道路），勢必先就工程有關之位置，將私人土地徵收，否則別無他途，惟本案系爭三項工程，所經過部分之土地所有人，除被告外，尚有彭劉春昭、彭丁文、吳木金、陳金榮、劉美娣、邱玉寶、張寶玉、潘文海、黃庚巽、邱傅招娣、邱宏剛等出具同意書，提供土地以供興建駁坎及排水溝，再參酌六龜鄉大津村，文武村之巷道改善工程均以同一方式辦理（由私人出具同意書提供土地作為工程用地），此有各該工程合約書影本在卷可憑（見最高法院九十年度台上字第一一０六號卷第十四頁至第五十九頁、第一四四頁至第一八七頁），甚至於八十三年十月十二日六龜鄉公所與慶倫土木包工業陳慶相訂立之新興村道路改善工程之工程合約亦由六龜段一一七五號土地所有人劉金得、新威段五八二號土地所有人邱春誠出具同意書無償提供工程用地及地上物，以供該項工程使用，即使為高雄農田水利會施作之排水改善工程，亦以相同方式為之。有各該相關工程合約、同意書、施工設計圖等件在卷可稽（見同上最高法院卷第八十五頁至第九十二頁，第一八八頁至第一九六頁），足見上開兩證人之證言，無非為避免自己擔負刑責之詞，自難據為不利被告之認定。更何況證人朱鳳斌於本院調查中復證稱：「應該徵收而未徵收的土地，如果就公共工程需要使用（例如道路、排水溝、駁坎、擋土牆），就可以在特定人的土地上來改善工程，因為這時已經不是私人的問題。」「如果為了工程來使用，例如這段工程須徵收而未徵收，而且非經過這段土地的話，就不受這限制，不然就有很多工程無法做，這是為了工程所必須，否則可能會幾百人受害。」「工程名稱並沒有嚴格限定要做何項目，只要與道路工程有關係的工程即可。例如做道路的話還要做擋土牆以保護道路，不然道路會陷下去這時就可以做擋土牆。所以與道路有關的擋土牆、排水溝都可以認做為道路改善工程。」「（如果單純做擋土牆，駁坎沒有做道路可否？）一般來講，應該要變更工程名稱，但是鄉公所為怕麻煩，都省略掉，很少去變更，我們也都認為工程有必要，可以就可以。」「我們基本上不會去管產權是誰的。」「依照我的判斷，應該是活絡二個地方的工程，這是允許的。」等語（見本院九十一年二月五日訊問筆錄），足證本案在邱瑞明土地上之施作工程係屬合法而有其必要性，被告甲○○、乙○○並無圖利邱瑞明之可言。
８、證人即高雄縣農田水利會六龜工作站站長邱瑞雲，技士楊俊宏雖於花蓮高分院審理中）到庭證稱邱瑞明及彭劉春昭、張寶玉等人之土地上原來即有舊排水溝（土溝），並無排水不良之情形，且該地區位處該水利灌溉區域之上游，水量充沛等語，惟查該地居民彭劉春昭等確因排水不良，而向上級陳情，已如前述，而邱瑞明及彭劉春昭等十多人之土地又在仙人圳兩旁，高雄縣農田水利會即曾於八十一年十二月十日就仙人圳新寮支線五分線排水等改善工程即獨立設計排水溝，且施作在傅玉印之私人土地上（參見花蓮高分院更㈠卷第一二六頁六龜鄉公所檢附之地圖），該工作站於八十八年二月十日仙人圳四分線小給等改善工程，施作在邱進生私人土地上，八十八年十二月十日仙人圳三分線改善工程，施作在徐彩華私人土地上，亦有上開農田水利會工程契約書、排水改善設計圖等件在卷可憑（見同前最高法院卷第一八八頁至第一九六頁）。足見農田水利會亦曾就新威村、新興村內之排水系統加以改善，上開證人等之證言，自亦不足據為不利被告之認定。
㈢綜上所述，系爭三項工程，既係由高雄縣政府核准，並非邱瑞明主管事務，亦非
其監督之事務，其身為鄉民代表會主席，縣政府並非其監督機關，而被告甲○○為六龜鄉長，乙○○為該鄉建設課技士，亦非上開工程之主管或監督之機關，僅係秉承縣政府之函示提報系爭工程之設計及依命發包施作，被告等自無可能憑藉，利用其職權或身分而據以與邱瑞明共同圖利之可能，且本案系爭工程，並無挪用工程經費情事，已詳如前述。此外又查無其他積極證據足以證明被告等確有與邱瑞明共同圖利之犯行，被告等此部分被訴之犯罪，自屬不能證明。（邱瑞明部分已經臺灣高等法院花蓮分院九十年度上重更㈡字第二九號判決此部分無罪，經最高法院上訴駁回確定在案。）。
五、原審未察，就挪用新興村巷道改善工程、新威村巷道改善工程、新威村道路改善工程經費，為邱瑞明所有私有農地興建駁坎及排水溝三段部分，遽為被告甲○○、乙○○均有罪之判決，尚有未洽（至就被告甲○○、乙○○二人就六龜鄉公所發包之「六龜鄉寶來社區對岸護岸工程」等四項工程，涉嫌圍標及由邱瑞明取得工程回扣部分，原判決認被告甲○○、乙○○均不構成犯罪，惟不另為無罪之諭知，則核無不合，因被告甲○○、乙○○對有罪之部分提起上訴，就此裁判上一罪部分亦視為一併上訴），被告甲○○、乙○○上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，另為被告甲○○、乙○○均無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 任森銓右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 施耀程中 華 民 國 九十一 年 五 月 十 日
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