臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二三О號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 丙○○被 告 甲○○右上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一七九號中華民國八十九年十一月廿一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第一四五七七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日，緩刑叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、丙○○於民國（下同）八十五年間，以新台幣（下同）一千三百五十萬元，由張光輝受讓高雄市○○區○○○街四三之七號歐米雅餐廳有限公司（下稱歐米雅公司），以乙○○名義登記為公司董事，出資額各登記八十萬元。八十六年七月間，甲○○以五百萬元代價，向丙○○購買丙○○及乙○○名義之股權各一股半，計為三股。丙○○委託會計師余志中辦理甲○○入股變更登記時，因未能取得歐米雅公司原登記之公司章及董事乙○○印鑑章，竟委託不知情之余志中於八十六年七月間某日，至聯合報高雄市某辦事處，偽造遺失歐米雅餐廳有限公司公司章及董事乙○○印鑑章聲明作廢之乙○○名義啟事稿，持交該報不知情之承辦人行使，經該報於八十六年七月三十日刊登乙○○遺失印鑑章作廢之啟事，嗣丙○○再持原留在歐米雅公司之另一公司章及乙○○之私章，交與余志中，由余志中持上開遺失印鑑章之啟事及非印鑑之公司章、乙○○私章，向高雄市政府建設局辦理甲○○入股增資與變更公司及董事乙○○之印鑑章，使承辦公務員登載於職務上所掌之有限公司變更登記事項卡之公文書，足以生損害於歐米雅公司、乙○○及高雄市政府建設局對於公司變更登記掌管之正確性。
二、案由乙○○訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○對於委請余志中辦理甲○○入股增資事宜，供承不諱，而辯稱：當時辦理甲○○入股登記時，印章是乙○○交給伊去辦理，因余志中說交付之印章，與原登記之印鑑章不符，是委託余志中全權辦理要變更印鑑，不知為何變成遺失云云。
二、惟查：㈠前開事實，已據告訴人乙○○於歷次偵審中指訴綦詳。而歐米雅公司登記之公司
章及乙○○印鑑章，並未遺失，由被告丙○○與乙○○各保管一顆，為乙○○所供明（原審卷第一０三頁），並有乙○○印鑑章所蓋印文附卷可稽（偵查卷第六三頁）。證人余志中證稱：八十六年辦理增資時，資料是丙○○交給我的，我有拿去建設局辦理，申請負責人乙○○的印章不符，我告訴錢小姐印章不對，若印章沒辦法找給我的話，要用新的印章時，舊的印章要登報遺失，變更為新的印章再重新辦理變更登記，是錢小姐確實同意後，我才這麼做的等語（原審卷第一０一頁）。證人余志中係受人之託辦理，如未經委託人之授意，應無擅自主張登報遺失變更印鑑之理，是登報遺失變更歐米雅公司及負責人印鑑章，係被告丙○○之授意甚明。
㈡被告丙○○明知歐米雅公司及負責人原登記之印鑑章並未遺失，而委由不知情之
會計師余志中於八十六年七月間某日，至聯合報高雄市某辦事處，偽造遺失歐米雅公司章及董事乙○○印章聲明作廢之啟事稿一份，持交該報不知情承辦人，經該報於八十六年七月卅日刊登乙○○遺失印鑑章作廢之啟事，此有八十六年七月卅日聯合報之剪報影本在卷足憑（歐米雅餐廳有限公司案卷影本外放）。余志中持該遺失印章啟事，及原存歐米雅公司之公司章及乙○○私章，向高雄市政府建設局同時辦理甲○○入股增資與變更公司、董事乙○○印鑑章，使該管公務將此不實事項，登記於職務上所掌之有限公司變更登記事項卡等事實，復有八十五年十月五日及八十六年八月十九日核准變更登記之有限公司變更登記事項卡影本二份在卷可佐（偵查卷第二二－二四頁）。被告未經乙○○之同意，擅自在偽造乙○○遺失印章之啟事稿，持以辦理變更公司及董事之印鑑章登記，自足以生損害於乙○○及高雄市政府建設局變更登記掌管之正確性。
㈢綜上所敍，本件事證已臻明確，被告所辯，顯係卸責之詞，殊無足採，其犯行洵堪認定。
三、核被告丙○○所為偽造乙○○遺失公司章及乙○○印鑑章聲明作廢啟事稿，持交報社承辦人刊登遺失印章啟事，足以生損害乙○○，所為係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書；又以遺失印章之啟事剪報，及非原印鑑章之印章，持以向高雄市政府建設局辦理變更公司登記事項內之公司章及董事乙○○印章，使承辦公務員將之登載於職務上所掌公文書，足以生損害於乙○○及公文書登記之正確性，所為係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實公文書罪。被告委由不知情之余志中偽造啟事稿及使公務員登載不實公文書，為間接正犯。被告偽造私文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。
四、原審論處被告罪刑，固無不合，惟被告並無偽造歐米雅公司章及乙○○之印章（歐米雅公司章係張光輝所交付，為證人張光輝之妻石美麗證實，乙○○印章係平日店內所用，此部分未起訴），原判決一併論罪，尚有未洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決此部分既有可議，自應將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告擅自變更公司及乙○○之印鑑章，對乙○○造成損害，惟念被告為圖辦理增資變更登記之方便，而觸犯法令，及其犯罪後態度尚好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按刑法第四十一條關於有期徒刑、拘役易科罰金之規定，於九十年一月十日修正為犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，均應諭知易科罰金之折算標準，於同年月十二日施行，被告行為後法律有變更，依刑法第二條第一項前段規定，自應適用裁判時法為裁判，併予敍明。又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，而被告係因貪一時之便觸犯刑章，經此刑之宣告，當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑叁年。
五、公訴意旨另以：被告甲○○與丙○○就前開犯罪事實欄所述，有共同犯意之聯絡，甲○○又於八十七年四月間以一百七十萬元向丙○○及乙○○各買半股股權，共計持有股權四股，並由丙○○及甲○○共同管理公司財務。丙○○及甲○○見歐米亞公司獲利豐厚，復共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，謂乙○○於公司內礙手礙腳，並偽為乙○○關心要乙○○休息一陣子，乙○○遂於八十七年十一月二十日離開公司休假，甲○○及丙○○趁乙○○休假期間，未經乙○○同意，偽刻乙○○之印章，由甲○○持交不知情之會計師余志中，同時偽造歐米雅公司八十七年十二月一日章程、八十七年十二月二日申請書及股東同意書，內容為股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記，並盜蓋上開乙○○之印章及歐米雅公司印章於其上，於公司章程虛偽記載「徐雅惠出資額一百萬元，林義順出資額一百萬元」；於申請書虛偽記載「因股出資轉讓，經全體股東同意修改章程」；於股東同意書上虛偽記載「原董事為乙○○，因事無法執行職務，請辭全體股東同意，改推甲○○為董事，執行業務並對外代表公司、乙○○出資一百五十萬元讓一百萬元由徐雅惠承受、乙○○出資一百五十萬元讓五十萬元由林義順承受」。丙○○及甲○○於八十七年十二月二日明知該不實事項，持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記，使承辦變更登記之公務員不知其為不實，而准予登記，並登載於其職務上所掌之高雄市政府建設局第二科歐米雅公司登記案卷內，足以生損害於乙○○、歐米雅公司及高大垐市政府建設局對公司之管理，以達將乙○○之股權侵吞入己之目的，因認被告共犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書及第二百十四條之使公務員登載不實及刑法第三百三十五條第一項侵占罪嫌。
㈡公訴人指被告二人涉有上開被訴之罪嫌，無非以右揭犯罪事實，業據告訴人乙○
○指訴綦詳，核與證人即股東之一黃俊龍到庭證稱：並未召開股東會議，亦未同意其股份由甲○○承受等語之情節相符，並有歐米雅公司變更申請書、歐米雅公司八十七年十二月一日章程、八十七年十二月二日申請書及股東同意書、高雄市政府建設局八十七年十二月三日高市建設二字第０八七一一四八三二００號函等資料附卷可稽，被告丙○○亦坦承並未召開股東會議等情，足見被告並未經全體股東同意，擅自偽造股東同意書、申請書、公司章程，並持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記。被告丙○○雖辯稱告訴人乙○○並未出資云云，然查告訴人確有出資且為實際負責人，業據證人鄭國強、劉小莉及郭明慧證述在卷，復有張光輝與丙○○之營業讓渡契約書、高雄銀行存款對帳單、乙○○與陳永義、劉小莉之切結書、八十五年十月五日歐米雅公司變更登記事項卡在卷可憑，衡情，被告丙○○與告訴人並無特殊關係，倘告訴人未出資，被告丙○○豈會同意由告訴人擔任負責人，且於上開營業讓渡契約書及切結書中，告訴人分別為保證人及歐米雅公司之代表人，若告訴人未出資，又何須自攬保證責任及代表歐米雅公司與他人簽約﹖是被告丙○○所辯，委無足取。被告甲○○雖辯稱：乙○○有寫切結書給我，同意自八十七年十二月一日起退出歐米雅公司及將負責人變更登記我名下，且股權是我向丙○○買的云云，並提出切結書一紙可參，惟觀之該切結書之內容，係指乙○○退出歐米雅公司並轉讓由甲○○承受今後有關歐米雅公司之一切稅務、稅款、違章等，並未言及乙○○同意將其股權及歐米雅公司之經營權讓與甲○○，甚將負人變更登記為甲○○，該切結書之真意應指告訴人未於歐米雅公司經營業間，稅務、稅款、違章等問題之責任歸屬，被告僅憑該切結書即認告訴人同意轉讓其股權及歐米雅公司之經營權，似有誤解，況被告丙○○之前向案外人張光輝購買歐米雅公司之股權時，曾簽立營業讓渡契約書，對於轉讓公司應簽立營業讓渡契約書，應知之甚詳，且此亦為眾所週知之常識，被告均無法諉為不知，然被告卻僅告訴人書立切結書，卻未與告訴人簽立營業讓渡契約書或股權轉讓同意書，實與常情有違，且被告甲○○亦無法提出向丙○○購買股權之金流向證明，其是否有向被告丙○○購買股權，即堪存疑。再者，倘告訴人簽立上開切結書係同意轉讓股權及公司經營權，何以又反悔而提出本件告訴﹖又歐米雅公司獲利頗佳，告訴人豈有輕言放棄之理﹖被告為達侵吞歐米雅公司之經營權及乙○○股權之目的，明知乙○○之印章並未遺失，竟登報聲明遺失，並偽造歐米雅公司章程、申請書、股東同意書，持以行使向高雄市政府建設局申請辦理歐米雅公司股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記之變更登記，事證明確，為其論據。
３按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪
者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參照。
四、訊據被告丙○○、甲○○均矢口否認有上開被訴偽造文書與侵占之犯行，被告丙○○辯稱：當初係由伊出全部資金向張光輝購買歐米雅公司，乙○○並未出資，而乙○○已同意將公司轉讓給甲○○，始由甲○○找會計師辦理公司變更登記，伊既出全部資金，故甲○○最後購買股份所交付之資金，由伊收受，伊並無侵占可言等語。被告甲○○則辯稱：伊於八十六年七月間，以五百萬元，購買三股，於八十七年四月間再以一百七十萬元購買一股，於八十七年十一月間，再以五百萬元購買其餘之六股，伊已交付一千一百七十萬元之資金，購買該公司全部之股權，當無須再偽造文書，且伊請會計師辦理公司變更登記時，僅交出新股東之資料，對於原先公司印章與乙○○印章是否有變更，伊均不知情，且公司變更登記事前係經乙○○同意，乙○○有寫切結書給伊，同意自八十七年十二月一日起退出歐米雅公司並轉讓由伊承受，伊並無偽造文書與侵占之犯行等語。
㈣經查⑴本件被告甲○○於八十六年七月間，以五百萬元向丙○○與乙○○各購買
一股半，當時係由丙○○委請會計師余志中辦理公司增資登記，而係由丙○○利用不知情之會計師於報上登載遺失印章之不實文書，並持向高雄市政府建設局辦理公司登記事項卡印鑑章變更登記，已如前所述，而被告甲○○既以五百萬元，向乙○○、丙○○購買股權，而乙○○、丙○○均同意轉讓之情形下，其當時豈會知悉公司原先登記之印鑑章為何﹖而共同參與偽造文書，況該次係由丙○○委請余志中辦理，被告甲○○並未參與，亦據余志中證述明確，是尚難認被告甲○○就此部分與丙○○有共同犯意之聯絡。⑵就公訴人所指被告丙○○與甲○○於八十七年十一月間，趁乙○○休假期間，未經乙○○同意，偽造乙○○之印章，由甲○○持交不知情之會計師偽造文書與侵占部分：查，被告甲○○委請會計師辦理，股東出資轉讓，改推董事及修改章程變更登記，經高雄市政府建設局於八十七年十二月三日以高市建設二字第０八七一一四八三二００號函復應予照准。固有該局函一份在卷可憑，而告訴人雖否認同意轉讓出資額給甲○○等語，惟依告訴人於八十七年十二月七日所書寫之切結書內容記載：本人乙○○（以下簡稱甲方）自民國八十七年十二月一日起退出歐米雅餐廳有限公司並轉讓由甲○○（以下簡稱乙方）承受今後有關歐米雅餐廳有公司之一切稅務、稅款、違章，包含（甲方經營期間所有之應繳稅務、稅款、違章）並概由乙方無條件承受並與甲方無關，空口無憑，特立此書切結。有該切結書一份附卷可參，則依該切結書已明確表明退出歐米雅公司並轉讓由甲○○承受，顯見告訴人黃小玲已同意將公司轉讓給甲○○承受，蓋該切結書亦表明包含告訴人於經營期間所有之應繳稅務、稅款、違章概由甲○○承受，是告訴人前自八十五年十月間起開始經營所有之稅款、稅務、違章均由甲○○承受，顯見告訴人有退出並轉讓公司給甲○○之意甚明，蓋如告訴人所述，該切結書僅稅務、稅款、違章由甲○○承受而已，則告訴人豈不僅享權利而不付義務，是本院認該切結書已表明告訴人已同意將公司轉讓給甲○○承受，堪予認定。次查，被告已將承受該公司最後之股款五百萬元，以簽發支票五張交付給丙○○，業據丙○○供述屬實，亦有該五張支票影本附卷可稽，則被告甲○○已交付轉讓股款給丙○○，且告訴人亦有書寫切結書，則被告甲○○委請會計師向高雄市政府建設局辦理股東出資轉讓、改推董事及修改章程變更登記，被告甲○○、丙○○此部分實難認有偽造文書之犯行。再查，被告丙○○於八十五年九月三十日與原歐米雅公司董事張光輝訂立營業讓渡契約書，受讓金額為一千三百五十萬元，告訴人乙○○擔任該契約之保證人，有該契約一份在卷可憑，而上開一千三百五十萬元，均由被告丙○○支付給張光輝完畢，為告訴人所不否認，而告訴人所爭執仍其於八十六年二月二十二日有存入高雄銀行文化中心分行一百五十萬元，且當時購買歐米雅公司時有與丙○○言明以日後公司營業所得支付給張光輝之票款，惟被告丙○○辯稱：上開購買之出資額均係伊所出資，且高雄銀行文化中心分行之一百五十萬元係伊所存入，並非乙○○之金錢，伊既出得全部資金，最後賣得之股款，應歸伊所有，伊無侵占可言等語。查，告訴人所稱該一百五十萬元，係伊向鄭國強所借云云。惟證人鄭國強於偵查中證稱：乙○○於八十五年九月向我說他要接歐米亞的店，向我借了一百五十萬元，是陸續拿的等語。而告訴人於偵查中供稱：我於八十六年二月二十二日，我向朋友借錢，入丙○○之帳戶等語（見偵查卷八十八年七月七日偵訊筆錄），且於原審審理中供稱：我是在八十六年二月間陸續三次，每次五十萬元向鄭國強借的，我有付他一分半利息，每月一萬七千五百元，．．．我在八十六年九月間分三次全部還清等語。則依上開告訴人所述有付一分半利息，則借款一百五十萬，利息以一分半計算，應為二萬二千五百元，惟告訴人卻供稱利息為一萬七千五百元，顯然不符，且證人鄭國強係證述於八十五年九間起，陸續拿的，告訴人卻供稱自八十六年二月間陸續借的，則其等供述借款之時間及利息支付金額，顯不符合，是告訴人所稱上開高雄銀行文化中心分行之存款一百五十萬元係其所有，顯難採信。是綜上所述，本院認被告丙○○向張光輝購買全部股權所支付之資金，應可認定係被告丙○○所支付，堪予認定，則被告甲○○將最後購買剩餘股權之資金交付給丙○○，就甲○○而言，其係購買股權者並已支付價金，當無侵占可言，而被告丙○○自認該公司之資金全由其支出，且第一次甲○○參加入股時所交付之五百萬元與一百七十萬元，均由丙○○領取，則丙○○收取甲○○交付之最後轉讓股權五百萬元，其主觀上係按先前之方式收取，是被告主觀上已認該五百萬元應歸其所有，故實難認其主觀上有意圖為自己不法所有，而易持有所有之犯意，至於告訴人乙○○所稱其與被告丙○○係言明以公司營業所得來支付丙○○簽發所交付給張光輝之票款等語，惟餐廳公司營業是否能獲利，仍未知數，而被告丙○○交付其個人支票卻須如期兌現，是不論告訴人乙○○與被告丙○○二者係如何約定公司營利所得，如何分紅，甚且登記一半股權給乙○○，係基於贈與或信託，惟均不影響本件係由被告丙○○出全部資金向張光輝購買歐米雅餐廳公司之事實，準此，告訴人認歐米雅餐廳公司其名下有出資額，而認其實際以公司營利所得當作出資額，惟此均係告訴人應向被告丙○○主張有實際出資額存在，屬民事債權債務糾葛，被告丙○○認其購買公司之資金均由其出資，且甲○○前二次入股時之股金，亦交付由其收取，是最後股金之交付由其收受，實難認其主觀上有不法所有意圖。綜上所述，被告二人所辯並無此部分之偽造文書與侵占犯行，應可採信，此外，復查無其他積極證據，足認被告二人涉有本部份被訴之罪嫌，犯罪應屬不能證明，被告丙○○依法本應為無罪之諭知，惟公訴人認被告丙○○所犯本項之罪與前開論罪科刑部分，有裁判上一罪係，爰不另為無罪之諭知，又被告甲○○依法應為無罪之諭知。原審就被告甲○○部分諭知無罪判決，並無不當，應予維持。檢察官依告訴人乙○○之聲請，上訴指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第二百十六條、第二百十條、第二百十四條、第五十五條、第二條第一項前段、第四十一條第一項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 三十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 洪慶鐘右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 陳金卿中 華 民 國 九十 年 八 月 二 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十四條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
Ｋ