臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二六四號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選 任辯護人 唐治民
蔡祥銘 律師被 告 丙○○右上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第七九三號中華民國八十九年十二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度選偵字第六七號、八十八年度選偵字第一二三號），提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：（一）被告甲○○與被告丙○○係朋友關係，甲○○明知告訴人丁○○係具有高雄市市長選舉候選人資格之人，並已辦妥第二屆高雄市市長選舉候選人登記，竟意圖使丁○○不當選，並基於散布於眾之意圖，以辦理市民開講雜誌之方式，發行專用於毀損丁○○及其配偶即告訴人乙○○名譽之雜誌，丙○○明知甲○○欲辦理市民開講雜誌以毀損丁○○夫婦之名譽，竟基於幫助之犯意，先居中介紹其任職強棒國際公關顧問公司總經理張世欣與甲○○認識，並向張世欣稱甲○○欲開辦雜誌須有資本額證明，而向張世欣借得新台幣（下同）三十萬元，以供甲○○於民國（下同）八十七年十月二十六日存入上海商業銀行帳戶內，並於次日取得存款證明，隨即將存款領出償還張世欣；丙○○另於八十七年十月間某日，代理甲○○出面向黃淑玲承租位於高雄市○○區○○街○○號九樓之十二之房間一間，以便向高雄市政府新聞局聲請出版事業登記證時，作為出資額及發行所之證明。甲○○及丙○○均明知市民開講雜誌從未使用所承租之高雄市○○區○○街○○號九樓之十二之房屋且無將之作為發行所之意思，甲○○竟於八十七年十月二十六日向高雄市政府新聞處聲請出版事業登記證時，於申請登記書上發行所所在地欄，填具高雄市○○區○○街○○號九樓之十二之地址，使主管出版事業登記之高雄市政府新聞處之公務員，將此不實之事項登載於其職務上所掌之公文書，藉以逃避主管機關及社會大眾對於新聞雜誌之監督，足以生損害於高雄市政府新聞處對於出版事業之監督管理正確性及大眾。（二）甲○○於八十七年十月二十六日完成市民開講雜誌之出版事業登記後，即由丙○○提供其所有置於其住處高雄市○○區○○○路○○巷○○弄○號之電腦供甲○○編輯市民開講雜誌，甲○○未經合理查證及平衡報導，編寫及製作足以毀損丁○○及乙○○之（市民開講第一版即第一頁）「丁○○夫婦地下秘密帳戶曝光，多筆巨額資金來路不明，試問，這筆錢到底從何而來，莫非是插乾股」等文字，及影射丁○○立於燈光前，卻由其配偶乙○○在其背後陰暗處收取不正當金錢之漫畫，及（該雜誌第四版即第四頁）「為玩具槍業者謀利，利用法令漏洞向內政部施壓，要求暫緩取締，形成日後改造黑槍氾濫，危害社會治安」等文字，另未經統計學方式，在第一版左上角刊頭部分，所載丁○○八十七年十月之人氣指數下降百分之十四，及丁○○三至十月之之人氣指數均較吳敦義低之人氣指數統計圖等謠言及不實事項之印刷用網片十六張後，於八十七年十月二十七日上午，持上開網片至高雄市○○區○○街○○○號之金雨彩色印刷股份有限公司（下稱金雨公司）
委託該公司負責人陳高鵬以每份一元三角之代價，依上開網片之樣式內容代為印刷市民開講雜誌三十萬份，金雨公司乃轉託台南縣永康市之高長印刷廠代為印刷。復於八十七年十月二十七日下午二時許，甲○○及不知情之金雨公司之司機二人將該三十萬份足以毀損丁○○、乙○○之文字及圖畫之市民開講雜誌運送至高雄縣鳳山市○○路○○○號之大眾派報公司，由甲○○以每份五角之代價委託不知情之大眾派報公司負責人周玟全（另為不起訴處分）代為發送，發送地區限於高雄市，周玟全再以每份三角之代價委託不知情之陳秋桃（另為不起訴處分）代為散布至高雄市區內特定之住戶，足以生損害於丁○○及乙○○之名譽。嗣於八十七年十月二十七日下午六時三十分許，陳秋桃於高雄市○○區○○街○○巷○○號前散佈上開市民開講雜誌時，為民眾發現，報警當場查獲，並扣得甲○○所有之市民開講雜誌五十七份及網片十六張，因認被告甲○○前開意圖散佈於眾，而以文字、圖畫傳述足以毀損丁○○、乙○○名譽之事之行為，係違反公職人員選舉罷免法第九十二條及刑法第三百十條第二項、第一項之誹謗罪，又其明知其未以高雄市○○區○○街○○號九樓之十二為市民開講雜誌社之發行所，於申請登記時偽填該處所為發行所，使公務員將此不實之事項登載於職務上所掌之公文書，足生損害於公眾之行為，係觸犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪。
被告丙○○則為前開三罪之幫助犯云云。
二、經查：
（甲）關於被告甲○○被訴使公務員登載不實罪及被告丙○○被訴幫助使公務員登載不實罪部分：
（一）公訴人認被告甲○○涉犯使公務員登載不實罪，不外以被告甲○○向高雄市政府新聞處申請出版事業登記證時，於登記申請書上發行所欄上所填地址為「高雄市○○區○○街○○號九樓之十二」。被告甲○○坦承雖曾與該屋所有權人訂立租賃契約，然從未曾使用過該屋，核與檢察官前往該址搜索，發現該處雖有衣櫃、床舖、電視機、電冰箱等傢俱，惟無使用居住跡象之情相符；此外，證人即該大樓管理員陳哲宗亦證稱，該戶房屋自八十七年九月二十八日前任房客退租後，便無人居住，另審諸該大樓住戶資料及訪客記錄，亦無被告甲○○有曾使用該處之紀錄，為其論斷之依據，而認「市民開講雜誌」自資料搜集、編輯乃至排版印刷，均係在他處所為
，被告並無以該處作為發行「市民開講雜誌」之發行所之意思，明知上開處所並非「市民開講雜誌社」之實際發行所，竟以此不實事項向高雄市政府新聞處為登記申請，為論據。
（二）按犯罪事實應證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段定有明文。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院七十六年台上字第四九八六號判例參照）。又，按刑法第二百十四條之使公務員登載不實事項於公文書罪，係以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，為成立要件。所謂「明知」，係指刑法第十三條第一項之直接故意即確定故意而言。至同條第二項之間接故意即不確定故意，則不包括在內，自難論以上開使公務員登載不實罪（最高法院八十六年度台非字第三六二號判決參照）。訊據被告甲○○固不否認於前揭時間及地點印刷散布上開市民開講雜誌，並向高雄市政府新聞處申請登記且所發行之「市民開講雜誌」確實並非在登記之處所編輯等情，惟堅決否認有使公務員登載不實之犯行，辯稱：原先有打算第一期雜誌發行完以後，遷移至登記出版處所繼續發行雜誌，但因經濟因素而未為之，其雖未使用登記之發行處所，惟法無明文規定進行編輯業務之處所須與登記發行之處所相同，且該登記處所並未轉載於新聞處之公文書，故其並無使公務員將不實之事項登載於公文書之情事等語。
（三）按雜誌之發行，應由發行人於首次發行前，填具登記申請書，報經該管直轄市政府，核與規定相符者，准予發行，並轉請行政院新聞局發給登記證，登記申請書應載明資本總額及發行所在地，又未依前開規定呈准登記，而擅自發行出版品者，得禁止其出售及散布，必要時，並得予以扣押。出版法（業於八十八年一月二十五日經總統華總一義字第八八○○○一五六九○號令公布廢止）第九條第一項、第三項第五、六款及同法第三十九條第一項第一款分別定有明文，是發行雜誌須事先申請許可，並領有登記證，且發行所所在地是登記申請書應記載事項，又若發行所非發行人本人所有，更應檢附房屋租賃契約書或房屋無償使用同意書，由主管機關就形式上審查其書面資料，亦經卷附高雄市政府新聞處八十七年十一月二十一日八七高市新處一字第四六七九號函說明甚詳（八十七年選偵字第六七號偵查卷第一百六十至一百六十一頁），另前開發行所之功能在於方便聯繫及主管機關之輔導與管理，亦為證人即高雄市政府新聞處第一科股長陳銘煌證述屬實（見原審八十九年八月十五日筆錄），是出版法關於發行所之記載其目的在使主管機關得以管理監督雜誌之發行，固無疑問。然其目的既係在對於出版業務之監督，則申請人申請出版登記時，於申請書所記載之發行所之真意，應在承諾日後將以該處所為發行所，於該處所與主管機關聯繫並接受其監督及輔導，至提出申請前若有發行前之編輯或其他準備行為究於何處所為之，因於申請時已屬過去之事項，自發行所之聯繫及監督功能而言，為該項承諾並無實益，故應不在承諾範圍之列。
（四）被告甲○○向高雄市政府新聞處申請出版事業登記證時，於登記申請書發行所欄上填載「高雄市○○區○○街○○號九樓之十二」為發行所之事實，固有新聞紙雜誌或出版業登記申請書在卷可稽，而被告甲○○於偵查、原審及本院審理時所坦承從未使過用該房屋，已發行之市民開講雜誌係在被告丙○○家中編輯等情，核與證人即前址所在大樓管理員陳哲宗於偵查中證述情節、被告甲○○及被告丙○○於原審審理時之供述（見原審八十八年五月十八日審判筆錄）及檢察官於八十七年十月三十日搜索認該屋最近並無經使用跡象與該大樓之住戶資料及訪客紀錄並無被告甲○○使用該處之紀錄等情相符，然查被告係於八十七年十月二十六日向高雄市政府新聞處提出出版登記申請，而經該局於於同月二十七日以八七高市新處一字第四四二０號函通知准予申設登記，並獲發局版高市誌字第貳貳貳號行政院新聞局出版事業登記證等事實，有高雄市政府新聞處收文登記簿、前開函件及登記證影本在卷足憑（見偵查卷第八十五頁至第一０三頁）。再查，被告甲○○自承，於八十七年十月二十六日申請出版登記時，就已將所欲發行之第一期市民開講雜誌編妥（見原審八十八年十一月九日筆錄），而其於八十七年十月二十四日為取得出版許可前，便以電話與證人即金雨公司之負責人陳高鵬聯繫，表示要委託其印製三十萬分之刊物，並於八十七年十月二十七日上午甫取得出版許可後，便將已製好之底片送交金雨公司轉託台南縣永康市之高長印刷廠代為印刷，於同日下午二時許，將之大眾派報公司委託該公司負責人周玟全代為發送等情，業據證人陳高鵬及周玟全證述屬實，衡諸常情，雜誌出版之前必須經過資料之蒐集、內容編纂及製版等必要之程序，而單憑被告一己之力，應無法於在一日之內完成前開工作，是被告前稱於出版登記申請前業已於登記之發行所以外之處完成雜誌編輯工作，俟申請許可後加以發行，即非全然無據。又審諸偵查卷第三十九頁所附「市民開講雜誌」第二期之發行日期為十月二十九日，內容記載被告甲○○遭收押一事，並表示「甲○○社長雖遭到收押，本刊仍繼續發行」等語，經核被告係於八十七年十月二十七日晚間到案說明，於次日上午十時三十分許經檢察官向台灣高雄地方法院聲請羈押獲准，至八十七年十一月二十日經該院裁定撤銷羈押等事實，有前開雜誌影本及羈押聲請書與裁定附卷可稽，是「市民開講雜誌」第二期係被告甲○○在押期間所發行，應無疑問。此外，被告甲○○透過丙○○之介紹，向黃淑玲租用高雄市○○區○○街○○號九樓之十二房屋之事實，有房屋租賃契約書影本一紙在卷可稽，並經證人李家平（黃淑玲之夫）於偵查中證述明確（見八十七年度選偵字第六七號偵查卷第六十七頁背面），核與被告丙○○於偵查中所供相符（八十八年度選偵字第一二三號偵查卷第六頁背面），是被告甲○○自八十七年九月三十日起之三個月內，對於前開房屋具有使用權，亦堪認定。
（五）綜上所述，被告甲○○於申請設立登記時，固將「高雄市○○區○○街○○號九樓之十二」登記為發行處所，且當時業已完成編輯之「市民開講雜誌」亦非於該發行所編輯，然因前開事項登記之目的既在使申請人表示「將來」願以該處所接受主管機關之聯繫、輔導及監督之意思，而非令其陳報「過去」所為之編輯行為施行之處所，是被告甲○○於申請書為前開記載，係表示其於取得出版許可後，以該處為發行所之意思，至其於取得出版許可之前所為之編輯等行為，既未為法律所禁止，自無理由強求該編輯行為必須於嗣後所登記之發行所為之。又「市民開講雜誌」雖於八十七年十月二十九日發行第二期，然因被告甲○○於申請許可後一日即為台灣高雄地方法院羈押，自「市民開講雜誌」第二期發行之時間及內容觀之，該期雜誌顯係被告為羈押期間由他人發行，亦難以該期雜誌未於登記發行所編纂而認被告甲○○無使用該發行所之意思。是以，就公訴意旨所載之事實，僅足以證明被告甲○○於取得出版登記「許可前」，曾經於被告潘序東之住處編輯「市民開講雜誌」，而第二期「市民開講雜誌」之發行，顯非被告甲○○為之，亦不足以證明被告甲○○並無使用該發行所之意思，亦難認被告甲○○於申請出版登記時，便明知無意以該址為發行所，而有使公務員將前開不實之事項登載於其職務上所掌之公文書之故意，本件既不能證明被告甲○○自始無意於前開處所為出版業務，而明知所登記之事項不實，本院復查無其他積極證據足資顯示被告甲○○確有如公訴人所指之使公務員登載不實之犯行，揆諸首揭說明，就此部分自應為被告甲○○無罪之諭知。被告丙○○被訴幫助被告甲○○使公務員登載不實罪部分，因幫助犯為從犯之性質，應從屬於正犯而存在，若正犯之罪不成立，幫助犯亦無由成立該項犯罪，本案被告甲○○被訴刑法第二百十四條部分並未構成犯罪，已如前述，則被告丙○○被訴該罪之幫助犯部分亦無由成立犯罪，亦應為無罪之諭知。
（乙）關於被告甲○○被訴違反公職人員選舉罷免法及被告丙○○被訴幫助違反選舉罷免法部分：
（一）公訴意旨另認被告甲○○於前揭時間及地點，意圖使丁○○不當選，散佈市民開講雜誌，涉觸犯公職人員選舉罷免法第九十二條罪嫌。按公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第九十二條規定意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫等法散布謠言或不實之事項，足以生損害於公眾或他人之罪，本質上係刑法第三百十條誹謗罪之特別法（最高法院八十七年度第六次刑事庭決議參照），應在舉行公職人員選舉時，始有其適用，且選罷法第九十一條所稱「候選人」亦應依該條文義及選罷法之相關規定解釋之，所謂意圖使候選人當選或不當選之時點，自須自該候選人有資格被選舉人投票選舉起至選舉結束時為止，若不得列為候選人，並無候選人之資格，選舉人無從圈選，自無當選或不當選可言，若已選舉完畢，不論為當選人或落選人，亦非候選人，無意圖當選或不當選可言，選罷法第三章第三節係規定候選人之積極及消極資格，選罷法第三十一條雖規定選舉人年滿二十三歲，得於其行使選舉權之選舉區，登記為公職候選人，惟登記為候選人後，登記機關尚須造冊送主辦選舉委員會審查，報請主管選舉委員會審定，再由選舉委員會於競選活動開始前一日公告候選人名單，選罷法施行細則第三十八條第一項及選罷法第四十三條第一項第四款定有明文，是公告為候選人後始有競選活動，並列入選舉票之候選人，由選舉人圈選，此由選罷法第六十條第一項、第六十一條規定觀之甚明，選罷法對於登記參加選舉之人至選舉結果後之未當選之人，雖均稱為候選人，惟須公告為候選人始得「候選」，未經審定公告之人，無從圈選，尚不得謂為候選人，因此，選罷法第九十二條規定意圖使候選人不當選而散布謠言或傳播不實罪，須以主管機關公告公職候選人名單後，並於公告選舉活動期間內，行為人意圖使候選人不當選，以文字、圖畫等方法散佈謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人，始足當之（最高法院七十七年度台上字第三八０四號判決參照）；否則，若採「登記說」，一經申辦候選人登記即有選罷法之適用，則各候選人前往主管機關登記之時間先後不一，豈非先登記者，先受選罷法之保護，後登記者，後受選罷法之保護，如此，則選罷法之適用將因人、因時之異而有不同之適用標準，反而違反公平及法律一體適用之原則。且申辦候選人登記後，資格審查通過前，經主管機關審查結果而被認定候選人資格不符者，亦恆有之事，選罷法似無必要擴張解釋保護候選人資格均未確定之人。查高雄市第二屆市長選舉候選人丁○○於八十七年十月十九日上午申辦候選人登記，其候選人資格，經高雄市選舉委員會八十七年十月二十八日審查符合規定，陳報中央選舉委員會審定，經
該會於八十七年十一月五日函復准予登記，高雄市選舉委員會依法於八十七年十一月十九日公告為高雄市第二屆市長選候選人，有高雄市選舉委員會八十八年八月二日八八高市選一字第一二０八號函在卷可稽，被告張本立於八十七年十月二十七日散佈前開市民開講雜誌，告訴人丁○○雖已申辦登記為第二屆高雄市長候選人，然尚未經公告為「候選人」（八十七年十一月十九日公告），依上開說明，自無選罷法第九十二條之適用，被告甲○○之行為自與前開規定之構成要件並不該當。
（二）何況，按選罷法第九十二條所謂散布謠言或傳播不實之事，應以散布虛構具體事實為構成要件，倘其登載之內容並非無據，縱使被告未查證事實真相即予登載，容或有疏虞之處，亦難有謂傳播不實之事之故意（最高法院八十五年台上自第三四八六號判決參照）。經查： ⑴ 關於前開市民開獎雜誌第一版報導「丁○○夫婦地下秘密帳戶曝光」部分，被告甲○○以其係分別引用八十二年九月、八十三年十二月及八十五年一月監察院公職人員財產申報專刊之資料（見八十七年度選偵自第六七號卷第四十二頁至第
五十頁），而質疑丁○○之實際所得與財產申報金額不符，實情如何？僅丁○○與乙○○始能知悉，被告甲○○就其所得資料，以文字輔以漫畫提出質疑，尚難謂為無中生有。 ⑵ 關於第二版報導「認清丁○○之真面目」部分，被告甲○○以其係引用參考報紙特稿、評述等資料，並提出各該剪報影本為憑（見同上偵卷八十七年十二月十一日陳報狀），被告未經查證及引用參考，固有不當，但亦難認被告係憑空杜撰。 ⑶ 關於第二版報導「捕風捉影、造謠生事」部分，被告以其係引用參考多家媒體對丁○○有關前總統李登輝購屋質詢之報導及總統府發言人室之說明，有其提出之剪報可參 （詳前開陳報狀）， 亦非毫無憑據。 ⑷ 關於第四版表格第四欄「一九九二，為玩具槍業者謀利，利用法令漏洞向內政部施壓，要求暫緩取締，形成日後改造黑槍氾濫，危害社會治安」部分，被告甲○○以其係引用民國八十一年（即西元一九九二年）新聞資料庫（詳上開陳報狀證物）。中央社報導謂：「十多名玩具槍業者今天由立法委員丁○○陪同前往內政部請願，要求在玩具槍禁售標準公布前，警方應停止取締行動，˙˙˙」、「他（指丁○○）認為，目前兩部都尚未全面實施檢驗，並公告禁止製售的玩具槍標準，取締行動不應貿然展開」。而依社會現況，確有為數不少之土製槍枝係改造自玩具槍，則被告甲○○依客觀上發生之事實（即丁○○帶領玩具槍業者請願及嗣後之土製槍枝氾濫）主觀而為上開評論，雖不見得正確，但亦有其據以評論之資料。 ⑸ 至所謂「人氣指數」部分，被告甲○○以其係參考選前各大媒體所作之民意調查而來，亦非全無憑據。 ⑹ 基於上述，被告甲○○係引用或引述主管機關（如監察院）、政府機關（如總統府發言人室）、國家通訊社（即中央社）及各大媒體之報導而有所評述，其未經查證即予以引用或引述，容有疏失，且其評論之內容亦不見得正確，但難謂被告甲○○有散布或傳播不實之事之故意。
（三）綜上所述，自難論處被告甲○○選舉罷免法第九十二條之罪名；而被告潘序東被訴該罪之幫助犯部分，基於幫助犯為從犯之性質，亦無由成立犯罪。此部分被告二人均應諭知無罪。
（丙）被告甲○○被訴誹謗及被告丙○○被訴幫助誹謗部分：
（一）公訴人認被告甲○○散布前開市民開獎雜誌之行為，另涉犯刑法第三百十條第二項、第一項之誹謗罪，而與前開違反選舉罷免法部分，有特別法與普通法之關係云云。但按該罪依同法第三百十四條為告訴乃論之罪，而告訴人丁○○及乙○○已於原審八十九年十二月一日審理時，委由告訴代理人以書狀撤回對被告甲○○誹謗之告訴，有撤回告訴狀一紙在卷可資為證。且被告被訴違反選舉罷免法部分業經判決無罪，有如前述，本部分自無裁判上一罪之關係可言，本部分依法自應為不受理之判決。
（二）被告丙○○被訴幫助被告甲○○誹謗罪部分，誹謗罪為告訴乃論之罪，已如前述，然遍查全卷，未見被害人丁○○或乙○○有對被告丙○○提出誹謗罪告訴之表示，就被告涉犯幫助誹謗罪之部分既未據告訴，自應依刑事訴訟法第三百零三條第三款之規定，此部分自應為不受理之判決。
三、原審因而就被告甲○○被訴使公務員登載不實罪及違反公職人員選舉罷免法部分，被告丙○○被訴幫助使公務員登載登載不實罪及幫助違反公職人員選舉罷免法部分，均諭知無罪；就被告甲○○被訴誹謗罪部分及被告丙○○被訴幫助誹謗罪部分，均諭知公訴不受理之判決，核無違誤，檢察官上訴意旨仍認被告二人犯罪，為無理由，均應予駁回。
四、本件被告甲○○被訴違反選罷法部分既經判決無罪，則公訴人移請併案審理之台灣高雄地方法院檢察署八十七年選偵字第七十號被告甲○○涉嫌違反選罷法部分，與本案即無裁判上一罪之關係，本院無從併予審究，應退回檢察官卓處。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 鄭月霞法官 邱永貴右正本證明與原本無異。
檢察官對選舉罷免法如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
其他部分不得上訴。
被告等不得上訴。
書記官 周能智中 華 民 國 九十 年 五 月 十七 日
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