臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第二八五號
上訴人即被告 甲○○右上訴人因違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴緝字第一四一號中華民國八十九年十二月二十一日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第二０八一八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同公司負責人，違反不得經營登記範圍以外之業務之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
所扣商業本票叁本、帳簿叁本、連絡名冊肆本、存摺壹本、麗通公司互助會合約書壹本、入會申請書樣本壹本、廣告紙、切結書共拾叁張、借貸資料玖份、收據拾玖張、廣告文稿壹張均沒收。
事 實
一、甲○○明知已判刑之劉素雲為設於屏東縣屏東市○○里○○街一三五之一號二樓之麗通企業有限公司（以下簡稱麗通公司）負責人，於民國八十六年二月二十五日經核准設立，登記營業項目為：㈠會員卡買賣之介紹業務。㈡財務管理之分析諮詢診斷顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業除外）。㈢房屋租售之介紹及土地仲介業務。上揭營業項目中並無招攬民間互助會之業務，仍經由他人介紹，受劉素雲、鄭德河（由檢察官另行偵辦）之邀納，基於經營公司營業項目外業務之共同犯意連絡，自八十七年七月二十日起，由甲○○在中國時報上刊登廣告，以號碼為○七─0000000、0000000號之電話為聯絡工具，對外以麗通公司之名義招攬不特定人，如有客戶與之聯絡，甲○○即要求客戶帶身分證、軍人身分證及薪資條到其高雄市○○街○號住處，填妥契約書、申請書並簽立二到三千元之本票一紙。再由甲○○攜資料至麗通公司審核，如經麗通公司審核准所招攬之客戶加入該公司所籌組之互助會，甲○○再依本票上所載之金額向客戶收傭金，並以此方式招攬陳文祥、傅洋豐等約二十人加入劉素雲與鄭德河以公司名義所組成之互助會。其互助會運作之方式係由鄭德河擔任互助會之會首，召募二十四個會員為一組互助會，會員於入會時填寫入會申請書並簽定互助會合約書，繳交之會款金額為活會會員繳八千元、死會會員繳一萬元，標金均固定為二千元，每月開標一次，會期為兩年，並變更民間互助會之會首制，麗通公司不擔任會首也不擔任會員，而自稱互助會公司，負責徵信、會員間之召集、連絡、協調、通告、投標、開標、收取及發放會款等會務工作，雖召募會員卻不收取會頭錢，以押籤之方式決定得標人。若有得標者，原則上由麗通公司代為收取會款後，須扣除服務費五千元（每人每月服務費二○八元，二十四個月為四千九百九十二元，於入會時繳納予公司五千元）、手續保全費一萬二千元（每人每月五百元，二十四個月為一萬二千元）、催繳金四千八百元（每人每月二百元，二十四個月為四千八百元，會員無中途違約，期滿即刻退返），始為得標之金額。又該互助會採可轉乙制，非會員之人也得在互助會運作期間，取得會員與公司之允許，繼受原會員關於互助會之權利義務。原會員於得標時得選擇領取得標金或脫退該互助會，若選擇後者，得標金應由繼受之會員取得，原會員則依約定得取得過去所繳付會費及因原會員脫退互助會法律關係，麗通公司尚未履行服務之服務費用（每人每月服務費二○八元，按剩餘會期之月數計算返還金額）。至返還過去所繳付會款金額，係比照死會會員所繳付之金額計算，由公司按原會員過去所繳會費月數，以每月一萬元之金額退還予原會員，使原會員除過去所交付之會費（每月八千元）之本金外，亦取得多餘標金（每月二千元）之利息，麗通公司則對外招募非會員而急需資金之人承接會員，並發放得標金供為資金之用，且以繳納會款之方式，償付前所取得之得標金。計麗通公司前後共召募二十餘組互助會（每會二十四人），而經營公司登記範圍以外之民間互助會之業務。嗣於八十七年九月四日中午十二時，在高雄市○○街○號為警查獲，現場並扣得商業本票三本、帳簿三本、連絡名冊四本、存摺一本、麗通公司互助會合約書一本、入會申請書樣本一本、廣告紙、切結書共十三張、借貸資料九份、收據十九張、廣告文稿一張。
二、案經高雄市憲兵隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、右開事實，業據上訴人即被告甲○○於原審供承不諱，核與同案被告劉素雲於警訊、原審及本院供述之情節相符，而被告召集客戶參加麗通公司籌組互助會之經過情形，又據證人傅洋豊、陳文祥分別於警訊中證述明確。又查麗通公司係於八十六年二月二十五日核准設立登記，資本額為一千萬元，公司負責人為董事劉素雲，該公司所營事業為①會員卡買賣之介紹業務；②財務管理之分析諮詢診斷顧問業務（會計師業務除外）（證券投資顧問業除外）；③房屋租售之介紹及土地仲介業務，此有經濟部公司執照一紙附卷載述明確。該執照既無明文規定麗通公司得經營民間互助會之業務，則麗通公司擅自經營此等互助會業務，已與執照上所載事由不符。並扣得商業本票三本、帳簿三本、連絡名冊四本、存摺一本、麗通公司互助會合約書一本、入會申請書樣本一本、廣告紙、切結書共十三張、借貸資料九份、收據十九張、廣告文稿一張可資佐證。本件事證已臻明確，被告於本院空言否認犯罪，自非可採，犯行堪以認定。
二、核被告所為係違反公司法第十五條第一項公司不得經營登記範圍以外業務之規定，應論以同法第十五條第三項之罪。又被告與劉素雲、鄭德河間，就上開違反公司法之犯行，有犯意連絡，及行為分擔，均為共同正犯。
三、原審予以被告罪科，固非無見，惟查被告並無違反銀行法之犯行（理由詳後述），而原審認被告併犯有違反銀行法之罪責，並依銀行法論科，自有未合。被告上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告因一時失慮，觸犯刑章，且被告所招募之互助會，並無發生倒會之情事，所犯情節尚非重大等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金，以三百元折算一日。又扣案之商業本票三本、帳簿三本、連絡名冊四本、存摺一本、麗通公司互助會合約書一本、入會申請書樣本一本、廣告紙、切結書共十三張、借貸資料九份、收據十九張、廣告文稿一張為被告甲○○所有供犯罪之物，有警卷所附搜索扣押筆錄被告甲○○親簽認屬所有可據，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
四、按銀行法第二十九條第一項規定，非銀行不得經營收受存款之業務，所謂收受存款，依同法第五條之一明示，指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。如非此行為，而以借款、收受投資，使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、利息或其他報酬者，以收受存款論，為同法第二十九條之一所明定。是以收受存款論者（一般稱之吸金），尚以約定或取得顯不相當之報酬為要件，方能論以銀行法第一百二十五條之罪。經查被告係以麗通公司名義招攬民間互助會，麗通公司並未參與互助會（成為會員），亦從未擔任互助會會首等情，除據被告供明在卷外，復有扣案之各互助會會單可憑。又被告公司並沒有給付或約定顯不相當之利息或紅利或其他報酬給參與互助會者，而剛好相反是參與互助會者每會要給付服務金五千元，手續保全費一萬二千元予被告公司等情，又據被告供明在卷，則被告所為尚與銀行法前開規定要件不符。又按所謂之收受存款，在民法上核屬消費寄託之法律關係（民法第六０二條參照），麗通公司向互助會會員收取之互助會款，要屬代收性質，核與收受存款之性質不符，另向互助會員收取之服務會五千元，易言之，是互助會員給付報酬給麗通公司，而不是麗通公司給付互助會員報酬，此亦與以「收受存款論」之情形不符，原審認被告有違反銀行法經營收受存款業務之行為，尚屬誤會。被告此部分犯罪尚屬不能成立。本件公訴人並未對被告依違反銀行法起訴，原審逕依該法論科，自有未合，併此敍明。
五、公訴意旨於事實欄雖記載被告甲○○受雇於劉素雲所經營之麗通公司，與劉素雲、鄭德河基於共同放款收息得利之常業犯意，自八十七年七月二十日起，由劉素雲、鄭德河提供資金，責由被告甲○○在中國時報等報刊刊登借貸廣告，以○七─0000000及0000000等號電話聯絡，招攬陳文祥、傅洋豐、朱德順等人，因急需用錢而借款，趁機告以：「每借十萬元，須先預扣十個月之利息二萬九千零八十元，即僅取得借款本金七萬零一百二十元，分十個月攤還本息，合計應還十二萬七千八十元（即十個月獲取利息五萬六千一百六十元）」等情，從中取得與原本不相當之重利。因認被告甲○○涉犯刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。經查本件同案被告劉素雲所召集之民間互助會，並採可轉乙制，必須對外招攬不特定且急需資金之人承接會員，已如前述，是麗通公司經營原非為賺取厚利，而為借貸之行為。又承接會員之人因承接時間之先後不同，所負擔利息支出亦有不同，尚難據以認定麗通公司之經營有藉此一互助會之制度圖取重利。再麗通公司只收取會務進行之服務費用，且費用甚微，與會員間之利息或利得均無涉，是亦難認有何重利之犯行。被告甲○○參與麗通公司召集互助會業務，尚難認即屬參與重利之犯行。又證人傅洋豐、陳文祥於警訊中均證述實拿七萬零九百二十元等語，核與前揭互助會之運作時，承繼之互助會員理應取得數額，亦據被告劉素雲於原審供證屬實。被告甲○○亦無於招攬客戶之際，私自放款經營地下錢莊，取得重利之事實，是起訴書所認此部分犯罪事實無法證之明，惟起訴書記載此部分與前開公司法有罪部分之事實有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、公司法第十五條第三項、刑法第十一條前段、第二十八條、第四十一條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和法官 謝宏宗右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 陳靖華中 華 民 國 九十 年 四 月 二十七 日附錄：本判決論罪科刑法條：
公司法第十五條第三項公司負責人違反前二項規定時，各處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金，並賠償公司因此所受之損害。
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