臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第三六七號
上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 徐豐甲右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一四一七號中華民國九十年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度毒偵字第二八三一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事 實
一、乙○○前曾於民國八十七年十月間，因施用第一級毒品海洛因案件，經台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於八十八年四月十五日以八十八年度偵字第四九五號（起訴書誤繕為八十九年度偵字第四九五號）不起訴處分確定。詎仍不思悔悟，復於八十九年三月三日下午四時十三分（起訴書誤繕為二時三十分許）起回溯二十四小時內之某時（不含公權力拘束時間）起，在高雄市某不詳地點，施用第一級毒品海洛因乙次，嗣於八十九年三月三日下午二時三十分許起至同日下午三時二十分許止，經警持臺灣高雄地方法院檢察署檢察官核發搜索票，在乙○○位於高雄市○鎮區○○○路○○○巷五七住處搜索，並未尋獲贓物，而於高雄市政府警察局前鎮分局刑事組在警察人員監視下，親自排放、採集並緘封尿液後，將該尿液送請高雄市立凱旋醫院以免疫學分析法及ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法鑑定，呈嗎啡陽性反應，始知上情。嗣依台灣高雄地方法院八十九年度毒聲字第三二八七號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒品之傾向。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局移送報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭事實均矢口否認，辯稱︰渠於上次勒戒後，即未再施用毒品，因為後腦長瘤，經人介紹至三鳳宮附近購買一瓶來路不甲之中藥服用；渠曾請家人至西藥房購買試紙，形狀與驗孕試紙相同，渠將中藥藥粉和水後，以該試紙驗的結果為二條線；送驗尿液並非渠的，因為當時尿的很少云云。
經查︰
㈠證人連炳堯於八十九年九月一日原審法院審理中到庭結證稱︰「（當天如何查
獲被告乙○○？）當天聲請搜索票到他家搜索，在他家搜索不到任何東西，當天沒有找到他的車子，當天經過被告乙○○的同意，我們帶他回派出所驗尿，結果有呈毒品反應」、「（採尿程序如何？）拿採尿瓶給他，叫他打開檢視，然後他去廁所，我們在旁邊監視，然後叫他自己封貼，我們在外面纏上膠帶就送到凱旋醫院檢驗。本件只有採尿一次」、「（有何意見補充？）被告乙○○之前是保二總隊的警員，因為他當場被小隊長抓到持有毒品，所以才八十六、七年的時候解職，被告乙○○是我們前鎮分局列管吸食毒品的人，我對他十分注意，曾在列管期間有一次通知他排尿，他用保險套裝水被我當場發現，所以本件查獲採尿過程，我們全程在場監督，而且被告排放的尿液都是半瓶以上的容量，至於說確實容量我已經不記得了」等語甲確，並於本院調查中為同一之證述，證人連炳堯與被告應無嫌隙，且證人連炳堯於原審法院審理中以具結擔保其供述之真實性，並在負擔偽證罪之心理處罰狀態下證述上開情節綦詳，自堪信為真實。而被告乙○○既前為保二總隊之警員，其對於製作筆錄，尿液封緘應皆有經驗，至少應有警戒心，衡情自會注意於採尿後是否即時封緘，如有可疑，豈有未即時提出異議，而仍於尿液瓶外封瓶及簽名之可言。
㈡被告之扣案尿液與被告血液檢體經送內政部警政署刑事警察局鑑驗，扣案尿液
染色體ＤＮＡ已嚴重裂解，未檢出型別，惟與被告血液檢體中粒線體ＤＮＡＨＶＩ（ 00000-00000）序列相同，不排除二者具有同母系關係之可能，有該局八十九年十一月一日（八九）刑醫字第一三七七六三號鑑驗書乙紙附卷足憑。而被告為警逮捕時，並無家人陪同至警局乙節，亦據被告於八十九年十二月十五日本院審理中供承甲確在卷，顯然該扣案尿液即屬被告於警局中親自排放、採集並緘封之尿液無訛。至證人即被告之妻葉秋文於本院調中雖證稱：「我到警局時，我有聽到警察跟乙○○製作筆錄並採尿不到三分之一瓶，警察叫我先生隔天再去警局一趙，第二天去時尿液的瓶子就變成約八分滿，當時已有貼上封條及按指印了，然後警察說沒有事情，就叫我先生回去了，所以我先生第二天就沒有採尿」云云，然查被告乙○○與證人葉秋文係屬夫妻關係，此為被告所自承，而被告於原審審理中既已供稱並無家人陪同至警局，證人葉秋文豈會在警局中親耳聽到警察製作被告之筆錄及採尿，而被告於原審審理中復供稱「隔天又叫我去一次，然後直接叫我封瓶。」「第二次根本沒有採尿，他就叫我簽名」等語，證人葉秋文豈會於第二天陪同被告前往警局時，該採尿之瓶子已貼上封條及按指印。且警察局如有陷害被告之意，其於第一次採尿時動手脚即可，豈會如被告及證人所稱令其第二天再來，讓其看到尿液瓶子，又不採尿，而為此一舉之理，是證人葉秋文之證言顯係廻護被告之詞，不足為被告有利認定之依據。
㈢是以，被告乙○○親自排放、採集並緘封之尿液，經送請高雄市立凱旋醫院以
免疫學分析法及ＴＯＸＩ─ＬＡＢ方法鑑定，呈嗎啡陽性反應，有高雄市政府警察局前鎮分局查獲煙毒、麻醉藥品案件犯罪嫌疑人姓名對照表（編號Ｉ一四八號）暨高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書（高市凱醫檢字第○○五三七號）各乙紙在卷（警卷）可稽。復經法務部調查局以氣相層析質譜儀分析法檢驗出有嗎啡陽性反應，此有該局檢驗通知書一份可證。按海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，百分之八十以上於投與後二十四小時內自尿液中排出，因此，採尿化驗應以投與後二十四小時內進行為
宜，已據行政院衛生署藥物食品檢驗局以（八一）藥檢壹字第○○六四三一號函說甲綦詳，故被告於前揭時間，在不詳地點，再犯毒品危害防制條例第十條之罪甚甲。
㈣另被告於警詢中供稱︰「我每天都服用安眠藥（藥名不詳○○○鎮區○○路上
西藥房購買）」云云；復於八十九年四月二十四日偵查中供稱︰「當天採尿時，因前幾天我不舒服，有買成藥三支雨傘標及藥房包的藥，我不知名，‧‧‧」云云，互核被告警偵訊及原審法院審理中之供述殊有不合、前後不一致之嚴重瑕疵，是被告上開所辯，顯係臨訟卸責飾詞，不足採信。
㈤被告於本次為警查獲後，再經原審法院裁定送觀察、勒戒後，仍有繼續施用毒
品傾向，有臺灣高雄看守所附設勒戒處所八十九年五月三日高所坤戒勒字第一九六四號函檢送之有繼續施用毒品傾向證甲書、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官八十八年度偵字第四九五號不起訴處分書、八十九年度毒偵字第二八三一號聲請觀察、勒戒聲請書、聲請戒治處分聲請書、觀察勒戒執行指揮書、原審法院八十八年度毒聲字第二四七九號刑事裁定、八十九年度毒聲字第三二八七號刑事裁定、八十九年度毒聲字第三七三四號及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份附卷可稽。此外，尚有臺灣高雄地方法院檢察署搜索票、執行搜索報告及搜索扣押證甲筆錄（收據）各乙紙在卷可攷。是本案事證已臻甲確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。被告另聲請令台灣高雄看守所檢送被告於八十九年四月二十四日入所時，搜索而扣留於所之中藥粉一罐，勘驗檢察署之偵訊錄音帶，請被告接受測謊云云，均核無必要，併予敍甲。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪，原審據以論罪科刑，固非無見，惟按被告係於八十九年三月三日下午四時十三分製作筆錄並採尿，其施用毒品時間，應係八十九年三月三日下午四時十三分起回溯二十四小時內之某時，原判決誤為八十九年三月三日下午四時十分起回溯二十四小時內之某時，自有未洽。又被告施用毒品之地點係在高雄市某不詳地點，原判決僅泛指不詳地點，亦有未洽，被告係施用毒品一次，原判決則認定「至少」施用一次，另於據上論結欄，贅引刑法第十一條條文，均有未合。被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告於前案獲不起訴處分經釋放後，即再度施用第一級毒品海洛因，顯見其不知警惕，意志不堅，且犯罪後猶飾詞狡飾，毫無悔意，惟念及被告目前尚有正當職業，又施用毒品為自我戕害行為，並未危害他人等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十條第三項，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張甲松
法官 陳吉雄法官 任森銓右正本證甲與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張文斌中 華 民 國 九十 年 七 月 二十 日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ａ