臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第三七九號
上 訴 人即 被 告 乙○○指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟右上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第五０五號中華民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四二０一號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○傷害直系血親尊親屬之身體，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。並於刑之執行完畢或赦免後令入相當處所，施以監護參年。
扣案之長刀壹支，沒收。
事 實
一、乙○○係甲○○之子，於民國八十九年七月十八日上午八時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○巷○號住處之廚房，因細故與甲○○發生口角，竟基於傷害之犯意，持其所有自製之長刀，往甲○○頭部，以上往下方式砍二下，雖經甲○○以就地拾起之短棍抵抗，但仍受有右手第四手指撕裂傷、右手第四指指骨開放粉碎性骨折等傷害。嗣經甲○○報警後，為警於八十九年七月十八日上午八時五十分許，在前揭住處查獲，並扣得前開長刀一支。
二、案經甲○○訴請屏東縣警察局里港分局移請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於右揭時、地持長刀砍傷告訴人甲○○，但否認有殺甲○○之意。經查，右揭事實，業據告訴人甲○○於警訊及偵查中指訴歷歷，並有屏東基督教醫院診斷證明書一紙、扣案之長刀一支及長刀照片二幀在卷可資佐證。按殺人未遂與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡以及是否為致命之部位，有時雖可認定有無殺意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院十九年台上字第七一八號著有判例可資參照。告訴人甲○○與被告係父子關係，案發當時係告訴人要被告做家事，被告不願意做，告訴人罵被告，要被告出去，始發生本案，惟被告在此之前未曾毆打告訴人等情，業據告訴人於原審陳述屬實（見原審卷第十、十一頁），足見被告與告訴人間平時感情尚融洽，並無深仇大恨，被告斷無因受告訴人責罵，即心生殺意，又被告雖持自製之長刀朝告訴人頭部由上往下方向砍二下，然見告訴人受傷後，即未繼續追砍，且事後主動要求將告訴人送醫診治，參以告訴人所受之傷勢尚非嚴重及受傷之部位亦非人體致命要害，足認被告行為時並未使足力道，當無致告訴人於死之犯意。至告訴人於警訊時雖指稱被告於行為時曾說「砍死他」，亦為被告於警訊時坦承屬實，惟被告果有殺人之犯意，自可趁告訴人疏於防備之際，猝然掩至突襲，然被告捨此不由，反先行出聲告知告訴人，完全不避諱使告訴人有所警覺進而加以抵抗，足認被告口出「砍死他」應僅係情緒一時失控下，脫口而出之用語，尚非真有殺人之犯意。是被告辯稱伊無殺告訴人之意等語，尚堪採信，本件事證已臻明確，被告傷害犯行堪以認定。
二、被告持刀砍傷其父即告訴人甲○○之所為，係基於傷害之犯意而非殺人之犯意，已如前述，故核其行為係犯刑法第二百八十條之傷害直系血親尊親屬罪。公訴人認係犯刑法第二百七十二條第二項、第一項之殺直系血親尊親屬未遂罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。被告經原審送請屏安醫院鑑定結果，認係一名慢性精神分裂病之患者，前在軍中服役時曾經無法抑制衝動，嚴重毆傷士兵而被判處有期徒刑一年，八十四年間又因喝農藥自殺而住院，因此推估被告當時應已開始有精神症狀，而無法調適其情緒及衝動，只是家人無此方面之醫學認知，故亦從未就診於精神科。被告生性孤僻，很少與朋友往來，平日有聽幻覺與視幻覺，亦有關係妄想。然本次行為並非因妄想或幻覺所引起或為其所操控，生理功能檢查亦未發現有足以影響其行為之重大生理疾病，惟被告之判斷能力、邏輯思辨能力和衝動控制能力，因長期罹患精神分裂症而明顯受損，故認被告行為時之精神狀態應屬精神耗弱之程度，有屏安醫院屏安刑鑑字第八九一一零六號鑑定報告附卷可稽（見原審卷第十四頁），故依刑法第十九條第二項減輕其刑。
三、按國家制定刑事訴訟法之目的，在於對特定被告之特定犯罪事實，經由審判程序以決定國家刑罰權對之存在與否及其範圍，實施刑事訴訟程序之公務員，自應兼顧實質的真實發現及程序之正義，以保護被告之合法權益。故刑事訴訟法第九十五條第一款規定：訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。
四、原審論處被告罪刑，固非無見。惟查，本件第一審檢察官係以被告殺害其父即告訴人未遂，依刑法第二百七十二條第二項、第一項之殺害直系血親尊親屬未遂罪提起公訴；原審認係傷害而變更起訴法條，改依刑法第二百八十條之傷害直系血親尊親屬罪論處，其罪名並不相同。乃原審於審判期日，並未依刑事訴訟法第九十五條第一款規定，告知變更之罪名，使被告在審判期日得適切行使法律所賦予之防禦權，並就此為有利辯明之機會，即遽行判決，自有未合，已如前述，被告上訴指摘原判決量刑太重，雖不足取，但原判決既有可議，仍無可維持，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、手段、告訴人之傷勢尚非嚴重、犯罪後坦認犯行，態度良好、且已獲得告訴人之寬恕原諒等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，及諭知易科罰金之折算標準。又被告犯罪後，刑法第四十一條第一項規定已於中華民國九十年一月四日修正，同年月十日經總統公布施行，其修正後之規定為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」是被告犯罪後法律已變更，應依刑法第二條第一項前段之規定，比較新舊法結果，以新修正後之刑法第四十一條第一項規定較有利於被告，自應適用新修正後之刑法第四十一條第一項規定諭知易科罰金之折算標準，至扣案之自製長刀一支為被告所有，供其犯罪所用之物，業據其供明在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。又告訴人雖已原諒被告，惟被告所傷害之對象係其親生父親，為使被告知所警惕，不宜宣告緩刑，併此敍明。
五、按因精神耗弱而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，刑法第八十七條第二項定有明文。被告經原審送請屏安醫院鑑定結果，認屬一慢性妄想型精神分裂患者，且其本身及家人均未發覺，而未予被告適當之診療，已如前述，本院認被告此一宿疾如未接受治療，任其在外活動，對其家人及社會均潛藏不測之危險，於被告自身之權益亦有損害，認應施予保安處分為適當，故併諭知被告於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護，期間為三年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條第一項前段、刑法第二百七十七條第一項、第二百八十條、第十九條第二項、修正後刑法第四十一條第一項、刑法第八十七條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 三 月 三十 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第二庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴法官 鄭月霞右正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 唐奇燕中 華 民 國 九十 年 四 月 二 日附錄法條刑法第二百七十七條第一項、第二百八十條刑法第二百七十七條第一項傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑，拘役或一千元以下罰金。
刑法第二百八十條對於直系血親尊親屬，犯第二百七十七條或第二百七十八條之罪者，加重其刑至二分之一。
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