臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九二四號
上訴人即被告 戊○○上訴人即被告 丙○○上訴人即被告 己○○上訴人即被告 丁○○上訴人即被告 乙○○右五人共同選任辯護人 林慶雲 律師右上訴人因違反懲治走私條例等案件，不服臺灣高雄地方法院八十八年度訴字第一九六六號中華民國九十年四月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第三一一五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
戊○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑壹年。
丙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑捌月。
己○○、丁○○、乙○○共同私運管制物品進口逾公告數額，各處有期徒刑捌月，均緩刑叁年。
扣案之「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」洋菸玖玖伍零包，均沒收。
事 實
一、蔡文山（成年人，未經起訴）係龍年港灣股份有限公司負責人（以下簡稱：龍年公司），陳芳夫（成年人，業經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）係龍年公司所屬高雄籍「龍順一號」工作船船長，林政山（成年人，經臺灣高雄地方法院判處八月，其上訴後由本院以九十年度上訴字第九二五號判決駁回其上訴，並宣告緩刑三年在案）任輪機長，戊○○（其前曾於民國八十七年間因違反懲治走私條例案件，經臺灣高雄地方法院於八十八年三月三十一日以八十八年度訴字第二一一號判決判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，仍在緩刑期間）、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等五人為船員。詎蔡文山竟假藉該公司所屬「龍順一號」工作船於八十七年十二月十七日自高雄港第二港口出海工作之機會，與陳芳夫、林政山、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等七人均明知一次私運洋菸其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）拾萬元者，即屬於管制進口物品，及自淪陷地區私運物品進入本國地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於「管制物品項目及其數額」甲項及乙項物品不限數額外，其餘私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲時之完稅價格計算，超過拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物論，竟共同基於私運前開管制物品進口，及明知中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，卻故意違反之犯意連絡，由陳芳夫等人輪流駕駛「龍順一號」至大陸福建馬尾港停靠，其間陳芳夫等人均曾上岸，蔡文山則於八十七年十二月十八日自高雄搭機赴大陸福建省馬尾港與「龍順一號」之人員會合，八十八年一月四日蔡文山等八人於福建省外某一不知名小島（起訴書誤載於距離東港二十浬之外海處），將來自大陸地區之乾蒜頭八三, 三四三公斤、花菇二, 一０三公斤、乾香菇（未壓縮）一, 三二六公斤、香菇絲一六, 一二０公斤、豬腳筋一, 九四０公斤、酒鬼酒九八八瓶、五粮液酒一, 一四六瓶、乾香菇（壓縮）一三, 九二０公斤及未稅洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌九, 九五０包等物品，計洋菸完稅價格為新台幣（下同）十四萬一千二百九十元，其餘物品完稅價格為七百五十七萬七千七百三十四元，搬上「龍順一號」工作船上密艙藏放，並於同年一月六日將船駛回高雄港，欲嗣機再行卸貨。嗣同年一月十三日下午三時許，為警登船查獲，並扣得上開私運管制之物品（其中除洋菸九九五０包外，其餘部分業經財政部高雄關稅局沒入處分確定在案）。
二、案經高雄港務警察所移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、訊據上訴人即被告戊○○、丙○○、己○○、乙○○等四人及丁○○於調查中均矢口否認有右揭犯行，均辯稱：其並未共謀走私物品，對「龍順一號」有上開私運管制物品，係船長陳芳夫個人之行為，其均不知情云云。經查：
㈠、右揭事實，有乾蒜頭八三, 三四三公斤、花菇二, 一０三公斤、乾香菇（未壓縮）一, 三二六公斤、香菇絲一六, 一二０公斤、豬腳筋一, 九四０公斤、酒鬼酒九八八瓶、五粮液酒一, 一四六瓶、乾香菇（壓縮）一三, 九二０公斤及未稅洋菸ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ牌九九五０包等物品，扣案可資佐證，且右揭未稅洋菸完稅價格為十四萬一千二百九十元，其餘大陸地區物品完稅價格為七百五十七萬七千七百三十四元，均已逾十萬元管制進口物品公告數額，有財政部高雄關稅局八十八年三月十九日函文（偵卷第十七頁）在卷可稽。又一次私運洋菸其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元者，即屬於管制進口物品，及自淪陷地區私運物品進入本國地區，其所私運之物品，以管制物品論，除屬於「管制物品項目及其數額」甲項及乙項物品不限數額外，其餘私運一項或數項，其總額由海關比照緝獲之完稅價格計算，超過新台幣拾萬元或重量達一千公斤者，以管制進出口物論，為行政院依懲治走私條例第二條第四項授權公告之「管制物品項目及其數額」丙項及丁項所明定，是查扣之前開物品之緝獲時之完稅價格既均已逾十萬元，自屬於走私物品無疑。
㈡、證人即陳芳夫在原審審理中，供稱：本件是蔡文山與戊○○（為蔡文山之妻舅）至其住處，表示欲以每月八萬元之代價僱用其在船上工作，並在當時即談妥走私事項，至大陸途中是船上人員輪流駕駛船舶，且船至福建馬港後，走私貨的事情都是由蔡文山及戊○○聯絡，當時所有船員都有上岸（原審卷第九八至九九頁、第二一三頁）。其並陳明於大陸期間因甲氣寒冷致引發肺炎、糖尿病等疾病，共犯蔡文山遂將其送往福建省福州市協和醫院治療，其出院欲返台前，醫院還請其自行於船上施打針劑控制病情，其返回高雄港後，旋即就醫等情，並有被告陳芳夫提出協和醫院之針筒及藥罐各二只（原審卷二一三頁），及返台就醫之文雄醫院診斷證明書附卷可稽（原審卷第二二０頁），被告雖質疑，陳芳夫所提出之藥品並未標示係來自福州協和醫院，因此，不能證明陳芳夫有至大陸之事實，惟其中之針筒固無任何標示足以證明係來自大陸，但其中之藥罐經本院函請財政部關稅局鑑定其瓶上所示鼎爐案是否為大陸藥廠之標示，則以經查證結果：「其中一位專家意見：經查鑑定藥罐之內容其打錠方式及其品質非本國內產製且國內亦無該鼎爐案之藥廠標示；該圖案以肉眼觀之及現有資料未能確認為大陸藥廠之標示，但可從外觀製品內附產品（已檢視密度及硬度）觀之應疑為大陸製品。另一位專家意見：國內並無鼎爐廠，依外罐並無其他標示，尚難判定，惟依內容物疑為大陸製之產品」，有該局九十年十一月一日台總局字第九０一０六七四二號函所附審議表可參（本院卷），其鑑定結果雖未明確表示陳芳夫所提出之藥罐確為大陸物品，但因其意見已明白表示國內並無「鼎爐」藥廠，並就內容物之硬度及密度予以檢視，而判定疑為大陸製品，因此，陳芳夫所稱該物品係其大陸福州協和醫院取得應屬可採。又經原審依職權向內政部警政署出入境管理局查詢，共犯蔡文山確實於八十七年十二月十八日出境，於八十八年一月七日入境，此有該署八十八年十二月二十日（八八）警署資字第一六一六五五號函文在卷可佐（原審卷第一七六頁），此亦與被告陳芳夫供述之情節相符，是「龍順一號」工作船確實於此次出港期間，曾航行至大陸福建省馬尾港，並於該地附近搬運扣案物品上船，應堪認定。至「龍順一號」工作船是否有航至福建省馬尾港？陳芳夫是否有至福建省協和醫院就醫？原審曾於八十八年十二月十三日發文函請財團法人海峽交流基金會向大陸有關當局查證（原審第一一九、一八二頁），大陸有關當局迄今未予答覆，惟此事實，既有上開積極證據足資證明，是此情並不影響上開事實之認定。又本件陳芳夫在警訊中，雖表示扣案之走私物品係在東港外海二十海浬附近，由不詳船名之商船以三十萬元之代價請其運回高雄云云，惟其在原審審理中，已陳明其在警訊中之供述係因蔡文山囑其如此供述（原審卷第九八頁），且由上述證據，可見陳芳夫於原審之供述確實與事實相符，不能因其在警訊中為不同供述，即認定其在原審陳述為不可採，因此，被告於本院審理再聲請傳訊陳芳夫即無必要。
㈢、蔡文山於原審審理時雖以證人身分第一次到庭證稱：伊公司所屬「龍順一號」工作船此次出港係去幫大鎮海事工程公司（以下簡稱：大鎮公司）拖船，伊不知該船出港進行走私行為，該船出港期間，伊雖有出國到澳門及大陸深圳觀光二甲，但未至大陸福建等語（參原審卷第一○四頁以下），然據證人即與共犯蔡文山共同自台出境之張家富到庭證稱：「（我於八十八年十二月十八日與蔡文山共同出境之行程為）去澳門賭博一甲，賭完就與蔡文山到廈門玩二甲，之後又與蔡文山到大陸堔圳三甲，之後又回廈門一甲，我就先行回台，蔡文山則自己留在廈門」（原審卷第二六六頁）等情可知，共犯蔡文山確實有於該次出國期間至福建廈門，是其所稱僅到澳門及深圳，未至福建廈門及馬尾等語，顯屬規避共同走私刑責之詞，尚不足採，由此可見陳芳夫之指述確實與事實相符。
㈣、被告戊○○、林政山、共犯蔡文山於原審審理中雖供稱：「龍順一號」工作船此次出港目的係至花蓮拖船，該船於此航行確實有在花蓮拖船，並未至大陸走私物品等情，惟查：
⒈被告戊○○自承：於出港期間，所有船員都要輪班開船，伊亦有輪班開船（原審
卷第一○○頁筆錄），伊在船上係負責甲板，靠船時伊要負責綁繩索（原審卷第二七七頁）等情，可知依其工作性質，對於該工作船是否有拖船工作，是否有靠岸走私，自難諉為不知。
⒉「龍順一號」工作船於出港期間並未拖船工作等情，已據被告陳芳夫（原審卷第
二一六頁）、丙○○（原審卷第三四一頁）、己○○（參原審卷第一九八頁、第二七五頁）、丁○○（原審卷第三七○頁）、乙○○（原審卷第一五五頁）等五人供明在卷，並與證人即大鎮公司負責人陳川鎮到庭證述：「龍順一號工作船在花蓮並沒有拖船」（參原審卷第二六二頁）相符，是被告戊○○、林政山所辯該工作船出港後有至花蓮拖船等語，顯屬卸責之詞，不足採信。再者，被告戊○○於原審供述：「龍順一號」工作船於花蓮拖過很多次船（原審卷第二七七頁）；同案被告林政山於原審供稱：「龍順一號」工作船於出港期間有拖船，但拖幾條伊不知道（原審卷第二一四頁）；共犯蔡文山於原審供稱：「龍順一號」工作船於出港後有拖一條平台船，沒有拖其他船（參原審卷第一五七頁），由上開二位被告及共犯蔡文山之供詞觀之，渠等對「龍順一號」工作船出港之主要工作內容，竟不相同，亦與前開陳芳夫等人所述相左，可見該船並未至花蓮拖船，應堪認定。
⒊證人即大鎮公司負責人陳川鎮雖在原審到庭證述：「我與蔡文山親自接洽請他們
公司幫我公司至花蓮拖船，當初約定費用為一甲三萬元，定金三十萬元，我當時還與蔡文山在花蓮港碰面，也有看到龍順一號在花蓮和平港，結果龍順一號工作船在花蓮待了十多甲，因風浪太大所以沒有拖」等語（原審卷第二六二頁），惟查：「龍順一號」工作船於自高雄港出港後至返港期間，均未曾於第三地再行入港，此據被告林政山、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等六人供明在
卷，另共犯蔡文山於八十七年十二月十七日龍順一號出港後，旋於翌日（即同月十八日）出國前往澳門、大陸，迄八十八年一月七日即再行入境，亦有出入境紀錄在卷可參，是證人陳川鎮所稱龍順一號有進花蓮和平港及與蔡文山於當時有在花蓮碰面，顯與事實不符。況且，證人陳川鎮與共犯蔡文山均無法提出有約定拖船之任何書面資料，其二人對拖船費用之價金三十萬元之交付時地，亦多所齟齬，是證人陳川鎮之證言，顯有瑕疵，自難採信。
㈤、被告林政山、戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等五人於警訊中均一致供稱：該走私物品係八十八年一月四日晚上十時許，在東港外海約二十海浬處，向一不知國籍、船名接駁而來，詳情只有船長陳芳夫知道等語，其於原審審理中，於被告陳芳夫供出整個走私實情後，對整個工作船出航細節之供述，多所矛盾，已如前述，且陳芳夫並陳明其在警訊中之陳述，係蔡文山交待所致，因此，被告戊○○等六人之警訊供述，顯屬已事先串供之卸責之詞，尚無可採。
㈥、綜上所述，被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等五人所辯均屬卸飾之詞，委無可採。本案事證明確，渠等犯行均堪認定。
二、核被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等五人所為，均係違反懲治走私條例第二條第一項之私運走私物品逾公告數額罪及台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段船舶非法航行大陸罪。被告等五人與同案被告陳芳夫、林政山、共犯蔡文山等人，就上開犯行間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯（被告等五人就船舶非法航行大陸罪部分，雖不具船長之資格，但於至大陸之船行途中，曾輪流駕駛船舶，故有犯意之聯絡與行為之分擔，依刑法第三十一條第一項規定，應共犯論）。其等所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，應從私運走私物品逾公告數額之重罪處斷。公訴人雖未就被告等人所犯船舶非法航行大陸罪之罪部分起訴，惟此部分既與起訴犯罪部分有牽運犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自得予以審究。
三、又被告戊○○之選任辯護人，雖以戊○○前因走私案件，經原審法院判處判處有期徒刑十月，緩刑三年確定，該案之犯罪時間在八十七年九月三十日，距本案之八十七年十二月間走私行為，相隔不過三月，故應係連續犯，本案應為前案之確定判決效力所及，故應為免訴之諭知。惟連續犯所謂出於概括犯意，必須其多次行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意產生，縱所犯為同一罪名，究非連續犯其初發的意思，即不能成立連續犯（最高法院七十年台上字第六二九六號判例參照）。本件戊○○所犯二罪之時間雖然相隔不過三月，且均係以「龍順一號」走私，但前後二案之行為人並不相同，前案之犯罪方法係在雲林縣「六輕工業區」外海二十海浬處，向不詳船名之商船接駁洋菸，有判決書可參（原審卷第六十至六三頁），本件則至大陸走私物品進口，且係於前案被查獲後，再度犯罪，觀上開情形，實難認被告所犯前案兩案，係基於概括犯意為之，自無宣告免訴之餘地。
四、原審予以論罪科刑，固非無見，惟查違反海關緝私條例進口之貨物，如經海關適用海關緝私條例將該貨物為沒入之處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知，經司法院院字第二八三二號解釋在案，本件扣案之物品，除「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」洋菸玖玖伍零包外，其餘部分業經財政部高雄關稅局以八十八年稽第０一一三號處分書沒入確定在案，有該局八十八年六月八日關緝字第八八一六０五四三號函所附之處分書可參（偵卷第二五至二六頁），因此，關於該沒入處分確定部分之物品，自不得再予宣告沒收，原審未注意及此，此部分仍為沒收之宣告，自有未洽，被告等人上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告戊○○前有違反懲治走私條例前科，於緩刑期內，不知警惕（有判決書及台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表在卷可參），復參與走私犯行，顯無悔意，而其犯行並嚴重影響對國家稅收且助長走私之風，另被告戊○○、丙○○、己○○、丁○○、乙○○等五人於犯後狡飾犯行，未見悔意，犯後態度不佳，及私運進口之物品並非被告等人所有，渠等均係因貪圖小利，而犯本罪，情節非重一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告己○○、丁○○、乙○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，因一時失慮，致罹刑典，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，其等均係受僱之船員，並非主謀者，且同案之船長陳芳夫、輪機長林政山均已獲緩刑之宣告在案，為免同案被告之量刑失其衡平，本院因認其等三人所宣告之刑以暫不執行其刑為當，均予以宣告緩刑三年，用啟自新（丙○○部分，則因又犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經原審判處有有期徒四年十月，其上訴後，由本院審理中，衡其情節不宜為緩刑之宣告）。扣案如事實欄所載之洋菸「ＭＩＬＤＳＥＶＥＮ」玖玖伍零包，係共犯蔡文山所有，且係犯罪所得之物，爰依刑法第三十八條第一項第三款規定宣告沒收。其餘扣案物品部分則經財政部高雄關稅局沒入處分確定在案，業如前述，爰不再為沒收之宣告。
五、被告丁○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。
六、至共犯蔡文山（民國000年0月0日生，身分證字號：Z000000000號）共同涉犯懲治走私條例第二條第一項之私運走私物品逾公告數額等二罪部分，未據公訴人起訴，應由公訴人另行依法偵辦。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，懲治走私條例第二條第一項、第十一條、第十二條，台灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條、第七十四條第一款、第三十八條第一項第三款，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 王光照
法官 黃壽燕法官 黃仁松右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 呂明燕中 華 民 國 九十 年 十二 月 六 日附錄本案論罪科刑法條全文懲治走私條例第二條第一項：
私運管制物品進口、出口，逾公告數額者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣二十萬元以下罰金。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第八十條第一項：
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第二十八條第一項規定或違反第二十八條之一第一項規定或台灣地區人民違反第二十八條之一第二項規定者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百萬元以上一千五百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第二十八條第一項：
中華民國船舶﹑航空器及其他運輸工具，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區。
Ａ