臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第九六三號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 鍾治漢右上訴人因被告違反槍礮彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度訴字第二二五號中華民國九十年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署九十年度偵字第七五二號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○未經許可持有可發射金屬具有殺傷力之改造玩具空氣長槍，處有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役以新臺幣玖佰元即銀元叁佰元折算壹日。緩刑貳年。緩刑期內付保護管束。扣案改造玩具空氣長槍壹支沒收。
事 實
一、甲○○為驅趕危害其農作之松鼠，於民國八十八年十二月中旬，在屏東縣獅子鄉楓港溪溪底，以新臺幣（下同）二千元之代價，向綽號「阿德」之不詳姓名成年男子購買具殺傷力之改造玩具空氣長槍乙枝，旋未經許可持有並藏放於其位在屏東縣獅子鄉丹路村巴士巷二十六之一號家中。嗣九十年一月十九日下午五時三十分許，為警循線在上址查獲，扣得改造玩具長槍乙枝。
二、案經屏東縣警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，並有改造玩具空氣長槍乙枝扣案可稽，又該槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為該槍以小型二氧化碳鋼瓶內之氣體為發射動力，機械性能良好，經試射重量０．八八公克鋼珠，其發射速度達每秒一六四公尺，發射動能一一．八三焦耳，單位面積動能為每平方公分四二．二七焦耳，有該局九十年二月七日刑鑑字第一０三九六號鑑驗通知書暨刑案槍彈測試紀錄表乙份在卷可按，按殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動力為基準，業經司法院秘書長⒍⒒秘台廳㈡字第０六九八五號函釋示，而依內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四焦耳／平方公尺，則足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公尺，則足以穿透人體皮肉層，有該局槍彈測試紀錄表在卷可憑，本件經試射單位面積動能達四二、二七焦耳，足以穿入人體皮肉層，顯足認為具備殺傷力。本件被告犯行已臻明確，應依法論科。
二、查扣案可發射金屬，具殺傷力之改造玩具空氣長槍，係槍礮彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之管制槍礮，其持有應經主管機關許可。核被告未經許可，持有槍枝，所為係犯槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可持有可發射金屬，具有殺傷力之槍枝罪，公訴人認被告所犯係同條例第八條第四項之罪，起訴法條容有未洽，應予變更。被告自購得槍枝持有時起至被查獲時止，其長時間之持有，為持有行為之繼續，只論以一罪，原審對被告為論罪科刑之判決，固非無見，惟本案被告所持有之槍枝係屬可發射金屬具殺傷力之改造玩具空氣長槍，而槍礮彈藥刀械管制條例第二十條減刑之規定係指原住民製造、運輸、陳列、持有自製之獵槍始有適用，原審事實欄亦認定該槍為改造玩具長槍，理由欄卻適用同法第二十條之規定，予以減輕其刑，事實與理由即有矛盾，檢察官上訴意旨以此指摘原判決不當，為有理由，自應予撤銷改判。審酌被告係原住民，有卷附戶籍謄本乙份可憑，其未經許可持有扣案長槍之目的，既係因從事農務工作，為排除作物之侵害所為，以及及其品性、生活狀況、智識程度，及犯罪後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各乙份在卷可按，其此因一時失慮，偶罹刑典，事後已坦承犯行，深具悔意，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為適當，併依法諭知緩刑二年，緩刑期內付保護管束，以勵自新。扣案改造玩具長槍乙支，依槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第一項規定意旨，未經許可不得持有，係屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款規定併宣告沒收。
三、又被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之無故持有可發射子彈具有殺傷槍枝罪，依同條例第十九條第一項雖規定應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年，惟是項規定，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年，限制其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，不合憲法第二十三條所定之比例原則，是犯上開條例第十九條所定之罪，不問對行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，一律宣付強制工作三年之部分，應自八十七年十二月十八日起停止適用，業經司法院大法官會議釋字第四七一號解釋在案。本件被告並無前科，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽，其持有扣案槍枝係為驅除農害飛鼠之用，難認為被告具有社會危險性，而有預防矯治之必要，亦查無證據足認被告有犯罪之習慣或常業或有遊蕩、懶惰成習而犯罪，自無宣告強制工作之必要，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百被九十九條第一項前段、第三百條，槍礮彈藥刀械管制條例第十一條第四項、刑法第十一條、第四十二條第一項、第七十四條第一款、第九十三條第一項、第三十八條第一項第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務中 華 民 國 九十 年 七 月 二十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木法官 洪慶鐘
法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 高惠珠中 華 民 國 九十 年 七 月 三 十 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
Ａ