臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十年度抗字第一一二號
抗告人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官受搜索人即犯罪嫌疑人 甲○○右抗告人因逕行搜索之事後陳報審查案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度急搜字第九號中華民國九十年七月十二日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理 由
一、本件抗告意旨略以：㈠按法律上規定幾日內應如何之期間，一般分為訓示期間與失權期間。後者指遲誤將喪失為訴訟行為權利之時間，本質上是一種不變期間，必有法律明定的效果與救濟；反之，訓示期間多半是司法行政的作業期間，逾此期間，則僅屬行政責任範疇，並無訴訟行為失效或無效之問題。緊急搜索三日內陳報之規定，無論從形式或內涵觀之，均屬訓示期間無疑；檢察官固應遵守，但若逾期陳報者，僅屬行政責任之範疇，對於先前搜索之合法性並無影響，與逾三日後始整理的審判筆錄或逾十四日始宣判的判決均非「無效」一樣。況緊急搜索，是以「搜索當時」是否合乎法定緊急要件來判斷其合法性，縱使連對搜索控制極為嚴格之美國與德國法例，事後陳報期間之遲誤，也不因而使合法搜索變為違法搜索。㈡刑事訴訟法第一三一條第三項所謂「法院認為不應准許者，得於三日內撤銷之」，應係指不符同條第一項第一、二、三款之「逮捕被告、犯罪嫌疑人或追躡現行犯、有事實足認有人在內犯罪」等情形及第二項之「有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證物有偽造、變造、隱匿、湮滅之虞」等逕行搜索及緊急搜索之情形，蓋審酌前二項實體之規定，為應否撤銷之標準，即足以防止原審所認避免緊急搜索權發生浮濫行使，產生侵害人權之流弊，故違反同條第三項前段「三日內陳報法院」之規定，實無虞產生濫權流弊，並不足為撤銷之理由至明，是該條項之三日期間應屬「訓示期間」而非「不變期間」於理至明。是以違反該期日規定之陳報，尚不影響搜索程序之效力，此從法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第六十四條後段規定「該扣案之物是否得為證物，由法院審酌人權保障及公共利益之均衡維護決定之‧‧‧」等語觀之，亦足以證明第一三一條第三項前段之三日陳報期間係訓示期間而非不變期間，是本件雖遲誤三日陳報期間，實仍不構成撤銷之理由。㈢台灣高等法院座談會結論雖認為「三日為強制規定，並非訓示規定，如逾期未報，該緊急搜索即失效，法院對逾期之陳報應予撤銷，始能防止流弊」，反之對於同條項後段「三日內撤銷期間」，卻認為「法院‧‧‧為審核之必要，常須費時調查證據，因而‧‧‧其三日期間，宜解釋為訓示期間」，此種對於同條項之期間作不同之割裂解釋，顯與法理有違。因認原裁定不當，爰依法提起抗告等語。
二、（一）按九十年一月十二日修正公布之刑事訴訟法關於搜索之規定採行「相對法官保留原則」之立法例，以有令狀搜索為原則，無令狀搜索為例外，此即刑事訴訟法第一百二十八條第一項、第二項所規定，搜索應用搜索票，搜索票由法官簽名。搜索應依搜索票行之，目的在保護人民免受非法的搜索扣押，在搜索前先由中立、超然的司法機關判斷有無搜索之實質理由，篩減無必要之搜索。惟因搜索本質上乃帶有急迫性、突襲性之處分，難免發生時間上不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索乃不用搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故縱使是此種搜索，也應遵守法定程式，否則仍屬違法搜索。（二）次按，刑事訴訟法第一百三十一條第一項規定：「有下列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人者。三、有事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。」、第二項規定：「檢察官於偵查中有相當理由認為情況急迫，非迅速搜索，證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索。」、第三項規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，得於三日內撤銷之。」。上開第一項、第二項規定所列舉者乃緊急搜索之四種實質理由，必需具備此四種情形者始得為無搜索票之逕行搜索。同條第三項前段則規定，前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院，立法意旨則係為了加強對逕行搜索合法性之控制而採行事後審查制，使法院得事後審查搜索之合法性，違法者並得予撤銷，而「三日內」期間之規定更係嚴格要求搜索人應於搜索後之最短期間內立即陳報法院審核，以使人民遭受突襲性無預警之搜索後，該搜索是否合法？有無浮濫行使？有否侵害人權？人民是否負有相應之忍受義務？此一浮動不確定之狀態能早日確定，此與刑事訴訟法規定之再議期間、上訴期間、抗告期間等規範之目的與意義應無不同，自不能解為上開「三日內陳報該管法院」係屬訓示期間。綜上，無論參酌立法意旨或由法條文義解釋均應認搜索人於實施逕行搜索後應於三日內陳報，乃屬搜索人逕行搜索應嚴格遵守法定程序之一部分。亦即實施逕行搜索除須具備前述之四種實質理由外，並應遵守應於實施後三日內陳報該管法院之法定程序規定，否則，無論欠缺實質理由或未遵守法定程序均應認為逕行搜索違法，法院得依同條項後段規定將違法之逕行搜索撤銷。
三、經查：本件搜索人即台灣高雄地方法院檢察署檢察官實施逕行搜索之時間係九十年七月四日晚間六時起至七時止，有臺灣高雄地方法院檢察署搜索筆錄、扣押筆錄附原審卷可稽，因刑事訴訟法未就期間有特別之規定，爰依民法第一百十九條、第一百二十條、第一百二十二條之規定計算期間，搜索人自應於實施搜索後三日內即九十年七月七日前陳報原審法院，因九十年七月七日、八日適逢週休二日，法院不上班，是搜索人最遲應於九十年七月九日下班前陳報原審法院方屬符合法定程式。惟觀諸原審法院對台灣高雄地方法院檢察署雄檢楠字第四三二七九號陳報函之收文日期係九十年七月十日，有收文戳足憑，是本件搜索人於實施逕行搜索後所為之陳報顯然已逾法定三日之期間而屬未遵守法定程序之違法，原審因以揆諸前揭法條規定及參酌立法增設事後審查機制之意旨，乃為避免緊急搜索權發生浮濫行使，產生侵害人權之流弊，故有由檢察官為逕行搜索者，應於實施後陳報該管法院之規定，另參照修正後之法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第六十四條後段規定：「如認有不符合法律規定或係無特定標的物之搜索，得於受理後三日內以裁定撤銷之。此項裁定僅撤銷其搜索程序，至於扣押之物是否得為證據，由將來為審判之法院審酌人權保障與公眾利益之均衡維護決定之。」，是搜索人於實施逕行搜索後應於三日內陳報該管法院之規定，自屬搜索人逕行搜索應遵守法定程序之一部分，故認抗告人之前開逕行搜索程序為違法而裁定予以撤銷。經核並無違誤，抗告意旨指摘原裁定撤銷原搜索程序不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 謝宏宗法官 莊崑山右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 邱麗莉中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
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