臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十年度抗字第二一九號
抗 告 人即 搜索人 屏東縣警察局受 搜索人即 被 告 甲○○
丁○○丙○○乙○○右抗告人因逕行搜索之事後陳報審查案件，不服臺灣屏東地方法院九十年度急搜字第二六號中華民國九十年十一月八日第一審裁定，提起抗告，本院裁定如左：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：㈠本件搜索被告甲○○、丙○○、丁○○等人，原係持臺灣屏東地方法院檢察署檢
察官依刑事訴訟法第七十六條之規定，所核發之拘票，予以拘提後，再依同法第一百三十條、第一百三十一條之一等規定，對渠等予以「附帶搜索」及「同意搜索」，是原無同法第一百三十一條第一項之「逕行搜索」問題，雖本局執行人員法律素養不足，誤將此種情形，認為係後者「逕行搜索」之情況，並陳報於該管檢察署以及法院，惟原審本應為此種誤為陳報之情形，依法無須為裁定，卻予以裁定，其有不當。
㈡刑事訴訟法第一百三十一條第三項固規定：「前二項搜索，由檢察官為之者，應
於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，得於三日內撤銷之」，法院審查之標的，僅限於依刑事訴訟法第一百三十一條第一項及第二項所實施之「同意搜索」、「緊急搜索」而已，不及於同法第一百三十一條之一所規定之「同意搜索」。況「同意搜索」者，受搜索者是否出於自願性之同意？司法警察有無對受搜索人施以明示或暗示之強暴脅迫？均屬未來法院受理本案起訴後應予實質審查之事項，原審以被告乙○○於借提時以身繫囹圄，自由意識難免薄弱（果如此則日後將人犯自監所借提查贓，豈非均屬違法搜索？又搜索被告甲○○、丙○○、丁○○等人時，既係逕行搜索為何又要搜索人同意搜索，顯與常情有違（按逕行搜索之誤用有可能係出於執行人員之誤認所致，其等為求證物之蒐集，同時以同意搜索之方式擔保搜索之合法性，於常情並無衝突）等為由，認定本件「同意搜索」非出於被告等人之自願性同意，均屬違法搜索云云，原審實有訴外裁判之處。
㈢綜上，原審裁定既於法有違，爰依刑事訴訟法第四百零三條第一項、法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第六十九條之規定，提出抗告等語。
二、按搜索本質係屬急迫性、突襲性之強制處分，為兼顧不及聲請搜索票之急迫情形，故刑事訴訟法第一百三十條規定附帶搜索、第一百三十一條規定逕行搜索（緊急搜索）、第一百三十一條之一規定同意搜索，均屬無搜索票而搜索之例外情形，稱為無令狀（票）搜索。此種搜索僅為令狀搜索原則之例外，而非法定程序原則之例外，故此種搜索，除需具備刑事訴訟法第一百三十條第一、二項規定之實質理由外，亦應遵守刑事訴訟法第一百三十條第三項所定之法定程式，否則仍屬違法搜索。又按刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定之立法意旨係採行事後審查制，使法院得事後審查搜索之合法性，違法者並得予撤銷。前開規定之「三日內」期間，係嚴格要求搜索人應於搜索後之最短期間內立即陳報法院審核，以早日確定前揭突襲性無預警之搜索是否合法？有無浮濫行使？有否侵害人權？人民是否負有相應之忍受義務？此與刑事訴訟法規定之再議期間、上訴期間、抗告期間等規範之目的與意義應無不同，故搜索人於實施逕行搜索後應於「三日內」陳報，乃屬搜索人逕行搜索應嚴格遵守法定程序之一部分。經查：本件抗告人陳報原審法院函文係敘明「依法逕行搜索已執行完畢」等語（見原審卷第一頁），足徵抗告人係依據上開刑事訴訟法第一百三十一條第三項規定程序函送原審法院為事後審查，又抗告人逕行搜索被告甲○○、丁○○、丙○○，分別位於桃園縣觀音鄉草漯村草漯二二六之十號、臺北縣三重市○○里○○街○○號五樓及臺北縣板橋市○○街○○巷○弄○號四樓住處，均係九十年十月三十日，執行搜索截止時間分別為當日二十一時五十分、二十三時三十分、二十四時，而執行搜索被告乙○○位於台北市○○區○○街○○○巷○○號三樓住處截止時間，則係九十年十月三十一日十四時二十分，均有內政部警政署刑事警察局搜索筆錄、扣押筆錄在卷可佐（見原審卷第二至一六頁），是搜索人自應於實施搜索後三日內即九十年十一月二日（當週五）下班及九十年十一月五日（次週一）下班前，陳報法院方合規定，惟觀諸原審法院收文日期卻係九十年十一月六日（次週二），有原審法院收文戳足憑（見原審卷第一頁），是本件抗告人所為之陳報顯已逾三日之期間，於法即有未合，自難認其搜索程序為合法。
三、按刑事訴訟法第一百三十一條第一項之逕行搜索，為搜索令狀主義之例外，且由該條第一款至第三款所列之事由觀之，第一款是針對被告之拘捕，第二款限定於對現行犯或脫逃犯人持續不斷的尾隨、追蹤，第三款本質上也是逮捕現行犯之問題，因此本條所容許之無令狀搜索，應指「對人搜索」而言，而不包括對物之搜索，該條項之立法意旨，在授權警察為達到逮捕人（該條項第一、二款），或防止犯罪發生（該條項第三款）之目的，得無搜索票進入住宅。此從文義解釋，即明顯得知立法之目的不在授權警察得無搜索票進入住宅搜索「證據」或「得沒收之物」，再依體系解釋，其與同條第二項相較，第二項係對物搜索之規定，亦即在證據有被偽造、變造、湮滅或隱匿之虞情形，得逕行搜索，亦可證同條第一項僅係指對人搜索而言。是故警察在有刑事訴訟法第一百三十條第一項所規定之三款事由，無搜索票進入住宅，僅能搜索可能藏匿人犯等處，如臥室、床底、衣櫃，且在逮捕、拘提人犯目的達成時，即應停止搜索，此際除了依據刑事訴訟法第一百三十條之附帶搜索或保護性掃視搜索（即保護執行搜索人之安全）外，不得再為任何搜索。抗告意旨雖以其上開搜索行為實係為「附帶搜索」、「同意搜索」，故無須遵守三日內陳報之規定云云，經查：
㈠依法逮捕、拘提、羈押被告或犯罪嫌疑人後，雖無搜索票，亦得逕行對其身體、
隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，例如身旁之手提袋或其他物件，一併搜索，此即所謂附帶搜索（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項「九十年六月二十九日修正」第六十三條意旨足參）。然觀之卷附之拘提報告書與搜索、扣押筆錄之記載，雖均有執行附帶搜索之字義，惟被告甲○○、丁○○、丙○○三人，均係為警拘提後，始開始執行被告等人住處之搜索，而警拘提被告等人，固符合刑事訴訟法第七十五條及第一百三十一條第一項第一款之拘提被告情形，但警拘提被告等人目的已達，即不能再依刑事訴訟法第一百三十一條第一項第一款之規定，藉此搜索被告等人住處；又被告甲○○係於住處二樓最外側陽台，被告丁○○、丙○○則各於其住處公寓樓下等處為警執行拘提，而被告甲○○為警搜索之住處二樓房間則係位於二樓最內側，被告丁○○、丙○○為警搜索房間則係公寓五樓、四樓之住處房間等情，業據抗告人所屬之執行警員朱馬
丁、李錦琪、郭坤信於本院到庭證述在卷（見本院九十一年一月十一日訊問筆錄），顯徵被告甲○○、丁○○、丙○○等人前揭為警搜索房間，非屬於上述「立即可觸及之處所，例如身旁之手提袋或其他物件，一併搜索」之附帶搜索範圍，另警搜索被告乙○○前述住處房間部分，因被告乙○○係於監獄受刑中為警借提外出，則警借提被告乙○○後轉往其住處搜索，自非屬拘提被告乙○○後之立即可觸及之處所甚明，顯不符合前開附帶搜索之要件，何況警方於被告乙○○身處監獄受刑中，自有充裕之時間向法院聲請搜索票，再至被告住處搜索，此無礙偵查犯罪之實施，且合於搜索令狀主義之原則，附此敘明。
㈡刑事訴訟法第一百三十一條之一規定「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得
不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」，又搜索係經受搜索人同意者，執行人員應先查明其是否確具同意之權限，並應將其同意之意旨記載於筆錄，由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨；所稱自願性同意，須綜合一切情狀而為判斷，例如搜索訊問的方式是否有威脅性、同意者意識強弱、教育程度、智商等，均應綜合考慮，此即所謂同意搜索（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項「九十年六月二十九日修正」第六十五條意旨足參）。本件前述搜索、扣押筆錄固均有「受搜索人同意執行搜索。受搜索人甲○○、丁○○、丙○○、乙○○等人簽名」記載，然觀諸上開搜索、扣押筆錄及前開執行警員提出之偵訊筆錄、刑事案件移送書等件，均無足以證明「執行人員有先查明被告等人是否確具同意之權限」之文義記載，又警方執行人員於拘提被告等人後，至開始搜索前，並無製作被告等人之筆錄，亦無查證該屋戶長為何人，或訊問該戶戶長先予查明「被告等人是否確具同意之權限」等情，亦據抗告人所屬之執行警員朱馬丁、李錦琪、郭坤信於本院到庭證述在卷。則抗告人遽以被告等人有於上述搜索、扣押筆錄簽名一節，即謂本件亦係同意搜索云云，顯與前揭規定要件不合。
㈢逕行搜索之陳報案件，審查結果如認為有不符合法律規定或係無特定標的物之搜
索，得於受理後三日內以裁定撤銷之。此項裁定僅撤銷其搜索程序，至於扣押之物是否得為證據，由將來為審判之法院審酌人權保障與公眾利益之均衡維護決定之（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項「九十年六月二十九日修正」第六十四條意旨可參），是抗告人所陳原審裁定有訴外裁判，干擾日後起訴、審判之處云云，亦非有據。
四、綜上所述，實施逕行搜索除須具備前述之四種實質理由外，並應遵守應於實施後三日內陳報該管法院之法定程序規定，否則，無論欠缺實質理由或未遵守法定程序均應認為逕行搜索違法，法院得依同條項後段規定將違法之逕行搜索撤銷。原審因而認定本件抗告人並未遵守實施逕行搜索後應於三日內陳報法院之程序要件，復未合於實施逕行搜索之實質要件，故認抗告人之前開搜索程序為違法而裁定予以撤銷，經核並無違誤，抗告意旨仍執前詞，指摘原裁定撤銷原搜索程序不當，並無理由，應予駁回。
五、據上論斷，依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中 華 民 國 九十一 年 一 月 十六 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 謝靜雯法官 張意聰右正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 王婉蓉中 華 民 國 九十一 年 一 月 十 七 日
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