臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十年度聲再字第一О一號
再審聲請人即受判決人 甲○○選任辯護人 黃榮作律師右列再審聲請人因詐欺案件，對於本院八十九年度上易字第三五一號中華民國九十年五月八日確定判決，聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、本院八十九年上易字第三五一號判決，認定被告即受判決人有詐欺犯行，係以被告為寶成建設股份有限公司（以下簡稱寶成公司）總經理，與職掌該公司經營策略及土地購買權限之前董事長林新發共同詐欺取財，利用寶成公司營建「美的皇家二聖零售市場」（興建案名為「高雄現代市場總部」），對外預售市場攤位之機會，以不實廣告圖為手段，施用詐術，誘使自訴人等陷於錯誤，交付財物。其情形為：
（一）明知該公司依法申請之二聖零售市場範圍，僅及於（合併前，下同）愛群段一八五三至一八五九號等七筆土地（面積三四八八平方公尺），不包括同段第一八五九之一至一八五九之十五等十五筆土地（面積九０六平方公尺）之住宅用地，卻於渠等提供之廣告圖及契約書故為不實登載，將上揭住宅區用地納入高雄市現代市場總部之市場範圍內，隱匿該市場用地三面分別臨接計劃道路，另一面與住宅區相鄰之事實。使自訴人等誤信該廣告平面圖及契約（包括附件）所列市場攤位之範圍係一完整合法之市場而非不同用途之區域，榮景可期而與寶成公司簽約，並交付買賣價金。
（二）依其所提供之市場攤位廣告平面圖，與土地及預定建物買賣合約書，有關建材設備中約定：「為加強地下層使用性，公司贈送二座電扶梯，．．．」。惟迄今為加強地下層使用性之電扶梯，僅於市○○○○○路方向之出入口設置一部，不見有可加強地下層使用性之另一部電扶梯之設置，且該部設置於市○○○○路方向之電扶梯，竟是未申請雜項建築執照之違章建物，隨時有遭主管機關工務局拆除之危險，顯無法具有加強地下層使用之功能。又其提供給自訴人等之廣告圖上，除以文字明示千坪大賣場、一七五個攤位、全國最氣派「挑高水榭景觀入口門廳」外，另於廣告圖上繪製所謂「挑高水榭景觀入口門廳」之圖樣，吸引自訴人等與寶成公司簽約。惟該市場營建完成迄今，非但沒有所謂全國最氣派「挑高水榭景觀入口門廳」之設置，反於該入口門廳處，以牆壁將之砌堵，隔絕市場內外之視界，嚴重影響市場之商機，且前開大賣場事實上並無千坪之廣，而攤位之總數卻高達二四五個，造成整個市場顯得擁擠不堪，根本無從經營，顯以不實廣告欺騙自訴人等，使自訴人等陷於錯誤而與之訂約。
（三）寶成公司於其與自訴人等簽訂之土地及預定建物買賣合約書上，就攤位建物之面積，約定坪數包含地下室第二層之市場專用機車停車場所在位置之面積在內，且寶成公司於提供予高雄市政府工務局之地下二層建築設計圖上，亦明確劃定市場專用機車停車場之位置，並將該位置所屬範圍之面積分配予市場攤位承買人分擔。詎寶成公司於營建完成後，竟擅將該市場專用機車停車場予以占有，並規劃成三個汽車停車位，出售予善意之第三人。
（四）被告明知於其建築設計圖上並未規劃市場攤位平面圖編號第Ｐ８９至Ｐ９７等九個攤位，該九個攤位所處位置係供公眾通行之走道，乃公共設施之一，卻於預售階段，在廣告平面圖上刊登編號第Ｐ８９至Ｐ９７等九個攤位，並與其他被害人簽訂土地及預定建物買賣契約書，誘使不特定消費者，誤信該市場之規劃為真，而與之簽訂其他攤位之買賣契約，雙重欺妄消費者。自訴人等於市場營造完成交付並移轉登記後，迄八十七年七月間，始發現上開二聖零售市場攤位有嚴重瑕疵，始知受騙。
二、本件聲請再審意旨以本院原確定判決其中：
（一）部分：被告之銷售平面圖編號第ｐ89至ｐ97、ｐ133、ｐ135至ｐ140等十六個攤位，係被告於銷售時即己規劃，有銷售平面圖附卷可稽，被告以銷售平面圖向自訴人等客戶解說，是就自訴人等與被告訂約時，此部分原即規劃有攤位，應為自訴人等所知悉，自訴人亦不否認上情，縱此部分原設計圖非零售市場攤位之範圍，惟既已將此公開予大眾承購戶知悉，無任何隱匿，自無施用詐術可言，且被告將原設計圖非屬零售市場攤位範圍部分，將之納入市場範圍，所規劃出前開十六個攤位，只佔整體市場一部分，無必然影響整體市場之經濟效益，自訴人係衡量該產品是否於交易當時符合主觀所可接受之價格，僅上開十六攤位應否納入零售市場範圍，並不足成為雙方買賣之決定因素，自訴人亦非該十六個攤位之購買者，對自訴人原購買之攤位意願並無影響。另二聖零售市場坐落之愛群段一八五三─一八五九號七筆土地所占面積三四八八平方公尺，相當於一０五五坪，加上住宅用地之同段一八五九─一至一八五九─一五土地所占面積九０六平方公尺，相當於二七四、坪，二者面積總和即達一三二九坪，被告公司廣告圖標示「千坪大賣場」、契約書載明「：；約一千一百三十九點五坪土地上興建之高雄現代市場總部：；」均與系爭零售市場用地實際所占面積大致相符，況且若將住宅用地併入市場用地，則該市場占地應廣達一千三百餘坪，非僅前述之千坪與一千一百餘坪，顯見原判決所稱「將住宅區用地併入高雄市現代市場總部之市場範圍內」並不實在。而有足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。
（二）部分①合約書附件建材設備說明固記載「為加強地下層使用性，公司贈送二座電扶梯：：」惟該二座電扶梯並未特別約定通往地下一層商場應裝設二部電扶梯，依文義解釋，只要所贈送之電扶梯對地下層有助益即屬當之，被告最初銷售時之設計圖，電扶梯二應之裝設位置與被告於點交攤位予自訴人時之實際情形相符，顯見被告依約履行，再依銷售廣告圖通往地下一樓商場亦只標出一部電扶梯而已，另一部電扶梯係林森路通往地上三樓電扶梯，眾多住戶欲往地下層市場攤位消費時，即可從三樓搭乘該電扶梯至一樓再搭乘另一電扶梯，或經一樓樓梯至地下層市場攤位，購物後返家上樓更可免攜物爬樓梯之苦，對地下層之使用性，當可發生加強之助益，況此電扶梯長度較一樓通往地下層達三倍之多，價格高出二倍，益徵被告無不法所有之意圖。②又當時廣告只擇要統計肉攤等共一七六個攤位作為廣告內容，尚有百貨名品店，雜貨專賣區、其他等，全部總計二百四十六個，已在攤位明細表及銷售平面圖刊載甚明，自訴人於訂約時亦應知悉，不能再執前開廣告詞指摘與事實不符，而認被告有施用詐術之情事。原判決顯就前開部分足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。
（三）部分原判決已明認「依高雄市政府工務局核定之建築設計圖比對，地下二層市場機車專用停車場部分，現已改為三個汽車停車位，而機車停車位則已改至地下二層台電受電室與配電室旁之空間，此業經原審法院於八十八年八月十二日至現場勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷為證，且為被告與自訴人等所不爭執。另經原審法院八十四年度自字第四五四號案件承審法官命郭榮煌建築師計算原機車停車場及現況停放機車處之面積，分別是五一．四平方公尺與六０．一二平方公尺，顯示現況停放機車處之面積尚大於原設計圖停放機車處之面積（見該卷八十四年九月四日及八十五年二月六日勘驗及訊問筆錄）。又現況於地下二層台電受電室旁之共同使用部分與原設計圖機車停放處均為自訴人等所購買攤位應分擔之部分，則被告將原機車停車處之位置變更，就實際面積之分擔而言，並無增加自訴人等之負擔。被告係在土地及建物所有權移轉登記與自訴人等之前即已變更完成，並照變更後之位置交付，符合與自訴人等訂約時之銷售平面圖，自與竊佔罪之要件不符。自訴人等指稱被告係於營建完成，權狀交付自訴人等之後，始擅將該市場專用機車停車場予以竊佔，規劃成三個汽車停車位出售云云，核與事實不合，自不足採。」謂被告不構成竊佔罪，卻於詐欺罪時刻意就「地下層市場機車專用停車場僅更換他處並非取消，且所更換之處原係規劃為三個汽車停車位準備出售者，更改後之機車專用停車場且比原有面積更寬敞，又契約中並未具體明定該機車停車場所在位置，而交付時亦符合與自訴人等訂約時之銷售平面圖，該三個汽車停車位在更換後出賣與他人，與更換前本即規劃為三個汽車停王位擬出售他人並無以異，故此更換並不影響自訴人之權益，反而更寬敞，其出售第三人亦屬合法，並不影響自訴人之產權面積，要無善意第三人及對自訴人造成不利之情形」等事實視而不見，易言之，原判決於判斷被告有無竊佔罪時有審酌上開事實，獨於判斷被告有無詐欺罪時，漏未審酌足生影響於判決之上開事實及並不影響自訴人之產權面積，及出售予第三人原即合法規劃範圍之事實。原判決顯就前開部分足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。
（四）部分，原判決已論述「上開編號第Ｐ８９至９７等九個攤位，係被告之公司於銷售時即已規劃，被告之公司為原始起造人，在所有權尚未移轉登記他人之前，係屬被告之公司所有，應無竊佔他人所有之不動產可言，至被告所銷售與交付者是否與工務局所審之圖說相符，乃屬被告是否違反建管行政法規之問題。被告固曾規劃上開編號第Ｐ８９至９７之攤位出售，嗣因發現不符規定，業已全部買回，恢復為通道使用，此經被告供述在卷，並為自訴人所不否認，益徵被告應無不法利益之竊佔犯意，否則豈有於所有權尚未移轉登記於買受人之前，即全部買回，恢復為通道使用之理。況自訴人等所購買者並非該九個攤位之一，實難執此遽謂被告有何竊佔之犯行」，按無不法利益之犯意，何有為自己不法所有之意圖？原判決顯就前開部分足生影響於判決之重要證據漏未審酌之違法。
三、按不得上訴第三審法院之案件，除有刑事訴訟法第四百二十條規定外，其經第二審確定之有罪判決，如就足生影響於判決之「重要證據」漏未審酌者，亦得為受判決之利益，聲請再審，同法第四百二十一條定有明文；經查被告聲請再審意旨，雖係主張有重要證據漏未審酌，惟觀其內容，或係就其於原確定判決審理中之抗辯重加論述（見原判決理由壹一部分），或係執一審判決理由、或係就本院判決無罪部分之理由指摘原判決，並未具體指出本院漏未審酌之重要證據究係何者，聲請意旨如係指本院所漏未審酌之重要證據為銷售平面圖、土地面積、廣告圖、契約書、合約書附件建材設備說明書，則本院原確定判決事實及理由內已多處論及銷售平面圖、土地面積、廣告圖、契約書、合約書附件建材設備之內容，並無銷售平面圖、土地面積、廣告圖、契約書、合約書附件建材設備書等重要證據漏未審酌之情事，從而本件被告聲請再審，為無理由，自應予駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法官 吳水木
法官 陳朱貴法官 趙文淵右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 高惠珠中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
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