臺灣高等法院高雄分院刑事裁定 九十年度聲再字第三一號
再審聲請人 甲○○即受判決人
乙○○共 同 湯阿根 律師選任辯護人 李昌明 律師右列聲請人等因妨害自由案件，對於本院八十九年度上易字第二一○一號中華民國九十年一月十七日確定判決（臺灣高雄地方法院八十八年度自字第四一一號），聲請再審，本院裁定如左：
主 文再審之聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨略稱：
（一）原確定判決固載明「本件國外旅遊契約糾紛，旅客為自訴人等十二人，旅遊營業人為陳信安所屬之東京旅行社，旅遊契約標的為東澳八日遊，有國外旅遊契約書、班機時刻表、東京旅行社團體旅客總表及品保協會旅遊糾紛調處紀錄表（案號為高品第五○二號）各乙份（均為影本）在卷可稽，是自訴人等十二人依該契約約定，自有持各該人之護照前往本件旅遊契約約定之目的地旅遊之權利，應堪認定」，足徵原確定判決係依卷附國外旅遊契約書及品保協會旅遊糾紛調處紀錄表，認定自訴人等十二人依約有前往旅遊目的地之權利，並據認定聲請人等未即時發還護照，係間接妨害自訴人等十二人使用護照出國旅遊權利之行使，應負妨害自由刑責；惟查本件系爭預定於八十八年七月一日出發之東澳八日遊旅團係由陳信安所屬東京旅行社委託聲請人所屬雄獅旅行社承辦旅遊業務，此有雙方於八十八年五月二十六日所簽訂之客戶約定書可稽；自訴人所參加之東澳八日遊旅團係由東京旅行社以該旅行社名義自行組團，再將旅遊業務轉由雄獅旅行社承辦，出團前東京旅行社因無法依約付清所欠之餘額，以致雄獅旅行只得拒絕受理所委辦之旅遊業務，無庸再依旅行業管理規則第二十七條第二項之規定，與旅客重新簽訂旅遊契約，雄獅旅行社與自訴人間並無契約關係，自訴人亦無對雄獅旅行社請求履行旅遊之權利，原確定判決對上述契約條款所彰顯之契約主體關係，未詳加審酌，而將無契約關係之自訴人與雄獅旅行社竟賦與契約權利，並認定聲請人等未即時發還護照，係間接妨害自訴人等十二人使用護照出國旅遊權利之行使，自難謂無重要證據漏未審酌之違法
（二）又本件受判決人所屬公司當時持有自訴人等之護照，乃基於次承攬東京旅行社所轉讓該團旅遊業務，並依據與東京旅行社所簽立之契約，由東京旅行社將客戶護照交付，憑以辦理簽證及相關手續，換言之，該持有乃基於與東京旅行社之契約關係而有權保管占有，此與刑法第三百零四條第一項規定之犯罪構成要件，需出自於行為人「不法」之作為或不作為，顯不相當，足徵受判決人所屬雄獅旅行社保管持有自訴人等護照，確有其合法之權源，原確定判決並未就此項「合法保管持有」護照之先行為，與不作為間之關係若何，及行為人是否需有履行該作為義務或不履行作為義務所涉及應負何責等問題，予以詳加斟酌，並說明相關理由，即遽認受判決人未及時發還護照（即不作為），乃強暴行為並妨礙自訴人行使旅遊權利，亦有重要證據漏未審酌之違法，而為提起再審之理由。況在東京旅行社違約未於出團前繳足團費，雄獅旅行社並依約終止其與東京旅行社間之契約關係，縱在無留置權之情形之下，依終止契約之效力，固應將客戶之護客照交付予委託人東京旅行社，再由其交還客戶，倘未履行此項交付義務，固應負擔此項民事交付義務及相關民事遲延責任，但亦不得因違反此項民事義務，即認定構成刑法上之犯罪。再者，本件旅行團業務既由東京旅行社轉讓與受判決人所屬公司辦理，其旅遊團費包括簽證費、機票費、住宿費、國外交通費及相關費用，而這些費用都必需由受判決人所屬之公司負擔，因此東京旅行社未繳足團費，當然無法成行出團，縱然本件未能成行之自訴人，屆時取得護照，在未個別支付機票費前，根本無法上機，縱使願意付機票費，但不願意支付扣除機票費之相關團費，亦無法隨團享受國外旅遊住宿、交通等相關之服務，且當時在機場與東京旅行社及自訴人等協議時，東京旅行社亦曾提出由自訴人等先刷卡付團費出團，嗣回國再由東京旅行社償還之提議，但為自訴人所拒絕，足徵當時自訴人等根本無人願意再支付任何費用，焉有取回護照由自己支付機票費，並自行負擔高額費用安排國外住宿及相關行程之可能，換言之，自訴人若未能與原訂旅行團出團，根本無自行支付機票出國旅遊之可能，因此，系爭護照未在機場而在中華民國旅行業品質保障協會返還，根本未影響自訴人等任何之權益。顯見本件受判決人有正當權源保管持有自訴人護照之「先行為事實」之重要證據，原確定判決並未加以斟酌採擷，亦未說明未予採擷之相關理由，自難謂無重要證據漏未審酌之違法
（三）再查，本件自訴人於自訴狀固指摘「……被告乙○○以東京旅行社與該公司有債務糾紛，其奉被告甲○○之指示，扣留自訴人等十二人之護照，要求廖女發還護照，以便出國……」等語，惟受判決人乙○○於第一審辯稱：「護照在領隊郭峰志那裡，領隊是雄獅旅行社專業領隊員，另外張瑛昭負責送機幫助領隊辦理出境業務」、「我沒有聽到自訴人請求返還護照，張瑛昭在辦手續」；另證人張瑛昭亦證稱：「我不清楚，當時我們公司有郭峰志及乙○○在機場，十二位旅客之機票及護照簽證，皆放在我地方保管，我不清楚公司要如何處理這十二位旅客情形．．．」等語，足徵自訴人等當時之護照及簽證，係由張瑛昭保管，並非在受判決人乙○○手中，則其如何能扣留該護照，且受判決人乙○○亦堅稱當時並未聽到自訴人要求返還護照，此亦可佐諸自訴人柳鳳琴、許寶嬌於第一審訊問時自承：「我們在機場東京旅行社人員曾拒絕返還護照，到品保協會才還給我們」等語，顯見依前開自訴人所自認之事實，縱認其等在機場曾要求返還護照，其所要求返還之對象乃「東京旅行社」之人員，並非受判決人甲○○或乙○○，益見自訴人為受判決人乙○○扣留護照之指摘，要與事實不符。縱認自訴人在機場時，曾提出返還護照乙事，但並非對在場之乙○○提及，而係對東京旅行社之在場人提及，此亦為受判決人乙○○一再所辯悄「我沒有聽到自訴人請求返還護照」之原因所在，則既然本件受判決人乙○○在機場並未受有返還護照之告知及請求，自無扣留護照之主觀意思可言，焉能課以強制罪之刑罰，顯見前開原確定判決卷內之證據，確能證明本件受判決人乙○○無強制罪之主觀犯意，自屬重要證據，惟原確定判決並未採擷上開證據，亦未說明其不採之理由，亦有重要證據漏未審酌之違法。
（四）又原確定判決認定聲請人等應負共犯責任之理由係以：「被告乙○○於台灣高雄地方法院審理中自承：自訴人等十二人之各該護照，係渠代理雄獅旅行社高雄分公司與被告陳信安簽約後，於八十八年六月中旬，自東京旅行社職員陳嫚媛處取得；當日下午二時三十五分許，在機場集合時，護照在領隊郭峰志處（見八十八年九月十五日訊問筆錄）；在機場時護照非渠保管，係由張瑛玿帶回公司後，再由渠取得後帶至品保協會（見八十九年一月十九日訊問筆錄）等語。證人郭峰志於台灣高雄地方法院審理中到庭結證稱：自訴人等十二人之各該護照係由送機人員張瑛玿保管，被告甲○○事先告知此十二位旅客尚未交付費用，甲○○要求伊等人員在機場等候東京旅行社人員把錢交給公司後再作處理。後來東京旅行社之人員（即被告陳信安）於飛機起飛前一小時趕到機場，仍未交付金錢，祇說他們沒錢等語（見八十八年十二月二十九日訊問筆錄）。證人張瑛玿於台灣高雄地方法院審理中到庭結證稱：本件旅遊糾紛發生時，伊與乙○○、郭峰志均在機場，被告甲○○、王文傑均未在場，十二位旅客之機票、護照及簽證皆由伊保管，後來，伊未與其他人去品保協會，送機後，伊即回公司等語（見八十八年十二月二十九日訊問筆錄）。被告甲○○於台灣高雄地方法院審理中供承：雄獅旅行社高雄分公司係於品保協會開完會後，約下午六時許，才發還護照予各該自訴人等十二人（見八十八年九月十五日訊問筆錄）；「本件係被告陳信安個人不好行為，因為消費者去找到一個不好的業者，那天我們已經有通知他終止合約了，不用去機場，但是被告陳信安跟消費者說到機場先刷機票，他再把錢退還給消費者。當天我沒有在機場，公司有派被告乙○○到機場，她是要去向被告陳信安收尾款，另還有一領隊郭峰志，送機的是張瑛玿」、「不是品保通知我們，我們才還護照，品保只是問我們護照在哪裡，我說應在送機人員的手上，我們與公司聯絡，等送機人員到公司以後，要公司人員把護照送到品保協會」（以上均見八十九年六月二十三日訊問筆錄）等語。另被告乙○○亦於八十九年六月二十三日到庭供稱：渠從機場直接到品保協會後，再回公司碰到張瑛玿，拿了自訴人的護照再到品保協會等語，惟依前述原確定判決所引述證人及受判決人之陳述，並無任何證據可資認定聲請人甲○○有事先獲處理當時指示要扣留自訴人等十二人護照之事實，且又有何證據可認定聲請人乙○○有權決定是否發還自訴人等十二人之護照，原確定判決僅依自訴人之指訴，憑空臆測聲請人甲○○與乙○○有犯意之聯絡，認事用法確有違誤，且有重要認定之犯罪證據漏為未審酌之再審要件，爰依刑事訴訟法第四百二十一條之規定提起本件再審云云。
二、按刑事訴訟法第四百二十一條所謂有足以影響於判決之重要證據漏未審酌者，必該證據確漏未審酌，且該證據確為真實，而足以據以認定受判決人應受無罪、或免訴、或輕於原審所認定之罪名，否則不足以推翻原審所認之罪名，而僅據以爭執原審證據之取捨，仍不能准許再審；經查原確定判決認定「陳信安於八十八年五月間，以東京旅行社之代理人地位與自訴人等十二人簽訂東澳八日遊國外旅遊契約，由自訴人等十二人各自先行交付訂金六萬元予陳信安，並於六月中旬，各自與陳信安簽訂東澳八日遊之國外旅遊契約書，且預定於八十八年七月一日下午四時三十五分，搭乘港龍航空公司編號ＫＡ─四三七號班機，前往香港並轉飛澳洲，並從東京旅行社領得雄獅旅行社發刊之紐澳旅遊手冊。惟陳信安另於八十八年五月二十六日，代理東京旅行社與雄獅旅行社高雄分公司之乙○○簽訂受託承辦「東澳八日遊」國外旅遊業務之客戶約定書。詎料，八十八年七月一日下午二時三十五分許，自訴人等十二人依約至高雄國際機場三樓港龍航空公司櫃臺之集合地點後，準備劃位時，乙○○與案外人即雄獅旅行社高雄分公司該團東澳八日遊之領隊郭峰志、同公司保管護照之送機人員張瑛玿，事先或現場向甲○○取得聯繫，四人共同基於犯意聯絡，由乙○○向自訴人等十二人表示，東京旅行社與雄獅旅行社高雄分公司間有債務糾紛，不能出團旅遊，經自訴人等十二人要求發還各該護照後，仍扣留自訴人等十二人之各該護照之強暴行為，間接妨害自訴人等十二人使用護照出國旅遊權利之行使」之事實，業據自訴人等十二人指訴綦詳，並有高雄市政府建設局八十八年九月二十三日高市建設二字第○三三一○六號函檢附之「東京旅行社」變更登記事項卡影本乙份及臺北市政府建設局八十八年九月二十七日北市建商二字第八八三三八四九二號函檢附之「雄獅旅行社」及其高雄分公司變更登記表乙份附卷足佐。而本件國外旅遊契約糾紛，旅客為自訴人等十二人，旅遊營業人為被告陳信安所屬之東京旅行社，旅遊契約標的為「東澳八日遊」，有國外旅遊契約書、班機時刻表、東京旅行社團體旅客總表及品保協會旅遊糾紛調處紀錄表（案號為高品第五○二號）各乙份（均為影本）在卷可稽，是自訴人等十二人依該契約約定，自有持各該人之護照前往本件旅遊契約約定之目的地旅遊之權利；又依被告乙○○於台灣高雄地方法院審理中之供述及證人郭峰志、張瑛玿於台灣高雄地方法院審理中之證述，足證本件旅遊契約所應搭乘班機起飛前，護照確由雄獅旅行社高雄分公司保管中，被告乙○○既為該公司機場處理人員，自有權決定是否發還自訴人等十二人之各該護照；參酌被告甲○○、乙○○、證人郭峰志及張瑛玿於台灣高雄地方法院審理中之供述，被告甲○○、乙○○及證人郭峰志、張瑛玿，應有扣留自訴人等十二人之各該護照之強暴行為，間接妨害自訴人等十二人使用護照出國旅遊權利之行使之犯意聯絡，已於理由欄詳予敘明，聲請人等以其所屬雄獅旅行社與自訴人間並無契約關係，自訴人等無對雄獅旅行社請求履行旅遊之權利及對原審證據之取捨有所爭執，依前述說明，核與刑事訴訟法第四百二十一條所規定之聲請再審要件不合，自應予以駁回。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第四百三十四條第一項，裁定如主文。中 華 民 國 九十 年 十 月 十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官 王光照
法官 黃仁松法官 黃憲文右正本證明與原本無異。
不得抗告。
書記官 黃玉珠中 華 民 國 九十 年 十 月 十二 日
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