臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度軍上字第二七號
上 訴 人即 被 告 乙○○右上訴人因盜取財物案件，不服國防部南部地方軍事法院九十年度和判字第四二八號中華民國九十年九月二十八日第一審判決（起訴案號：國防部南部地方軍事法院檢察署九十年度平訴㈡字第二五五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
乙○○竊盜，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
事 實乙○○曾於民國八十七年間違反槍礮彈藥刀械管制條例，經臺灣嘉義地方法院判處
有期徒刑五月確定，於八十八年五月二日執行完畢。嗣於八十九年二月十六日入伍服義務役，係海軍陸戰隊守備旅砲二營第一連一兵。竟不知悔改，於九十年一月二十六日下午三時許休假期間，在嘉義市○○○路○○○巷○○號超光速網際網路店內，與胞兄羅國軒、其兄同事柯詠瀚（即柯鑫傑）、甲○○等人上網消費，詎其竟意圖為自己不法之所有，趁甲○○上廁所不注意之際，竊取甲○○所有放置在上開店內桌上之NOKIA-七一一０型行動電話一具（內含有0000000000號用戶識別卡、機身序號為000000000000000號）。得手後，將該行動電話交與知情之羅國軒使用（收受贓物部分業經判決確定），嗣為甲○○發現，報警處理而查獲。
案經嘉義市警察局第二分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署，該署檢察官以無審判權
為由為不起訴處分後，函送國防部南部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴。
理 由按軍事審判法第二百三十七條規定：「國家安全法第八條第二項自民國九十年十月
二日停止適用」，而國家安全法第八條第二項規定：「現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限」，亦即自九十年十一月二日起，軍法機關應將所受理軍事審判法第一條第一項以外而未結之案件移送普通法院審判。本件被告乙○○為現役軍人，除迭據其供承在卷外，並有陸戰隊常備兵徵集令、海軍陸戰隊守備旅砲二營第一連官兵例休假報告暨物品攜出證明單等影本各一紙在偵查卷可稽，其所犯刑法第三百二十條第一項竊盜罪，原由國防部南部地方軍事法院審理，被告不服原判決，提起上訴，由國防部南部地方軍事法院於九十年十一月十四日以法和字第二九七二號函請臺灣高雄地方法院續行辦理上訴事宜移送臺灣高雄地方法院後，轉送本院，合先說明。
訊據被告矢口否認右揭犯行，辯稱：當時未曾離開座位，不可能偷甲○○之手機，
該手機為胞兄羅國軒所竊，為免胞兄受處罰，始飾詞為伊所拾得云云。經查：被害人甲○○所有之NOKIA-七一一０行動電話於右揭時地失竊，嗣於九十年二月五日下午十一時三十分，經被害人甲○○至嘉義市○○街○○號被告乙○○兄弟住處索討，羅國軒乃取出由被告乙○○所交付之該具行動電話交還被害人，惟行動電話內之識別卡於同年月六日始由被告乙○○交還被害人一節，為被告於警訊及偵查中所自承，並據被害人甲○○指訴綦詳（見偵查卷第十六頁、第三十三頁反面），核與證人羅國軒所述情節相符（見偵查卷第十四頁至第十五頁、第三十二頁反面至第三十三頁），此外復有保管書一紙、履勘筆錄一份及行動電話照片四幀附卷足稽，是以被害人甲○○之行動電話應為被告乙○○先行竊得，其後始交與證人羅國軒使用無訛。次查被告於偵查中乃辯稱：被害人之行動電話為伊於超光速網際網路店前所拾得，嗣又稱為證人柯詠瀚所拾得云云（見偵查卷第十二頁、第四十頁、第七十四頁反面），於原審審理中改稱：該行動電話為一小孩拾得交給伊云云（見原審卷第六十一頁反面至第六十二頁）；至本院審理中復改稱，該行動電話為兄長羅國軒所竊，伊為避免有竊盜前科之羅國軒被判重刑，始稱伊拾得該行動電話云云。亦即被告究竟如何取得該行動電話，一再反覆其詞。況且證人柯詠瀚到院結證稱：「伊於偵查中證述伊拾得行動電話或係由一名小孩拾得該行動電話交給被告，均係案發後，被告兄弟告訴伊被害人甲○○去報案，並找羅國軒，被告乃告知伊是一名小孩拾得，伊相信他所言，就答應出來做證，但事實上並不知該行動電話是如何丟掉及找回者」等語；證人羅國軒則到庭證述：「該行動電話為伊在超光速網際網路店廁所內拾得，事後被發現，怕被認定偷竊，就隨便說」等語，均與被告所辯各節不符，自不足採取。再者證人羅國軒因收受被告交付之贓物行動電話，業經臺灣嘉義地方法院判處拘役五十日，如易科罰金以三百元折算一日確定一節，亦有臺灣嘉義地方法院九十年度易字第三六七號判決書一份在卷足佐。是以，被告所辯各節顯係事後卸責之詞，不足採信。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
國民政府於十八年九月二十五日制訂公布之陸海空軍刑法第八十五條規定：「盜取
財物或強迫買賣者，處一年以上七年以下有期徒刑」，嗣陸海空軍刑法於九十年九月二十八日修正並經總統公布，同年十月二日起生效，除就竊取或侵占軍用武器或彈藥者，及在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪，同法第六十四條、第七十六條仍訂有處罰規定外，已將原八十五條規定刪除，是以現役軍人在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物外竊取軍用武器或彈藥以外之物，應依刑法分則第二十九章竊盜罪論科。被告乙○○竊盜行動電話行為後，因陸海空軍刑法刪除八十五條規定，其法定刑由陸海空軍刑法第八十五條規定之「處一年以上七年以下有期徒刑」，改為刑法第三百二十條第一項規定之「五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金」，依刑法第二條第一項規定，新舊法比較結果，自以裁判時之刑法第三百二十條第一項規定較有利於被告，並變更起訴法條。核被告乙○○所為，係犯刑法第三百二十條第一項之竊盜罪。
被告犯罪事證既明，原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：按原國家安全法第八條
第二項之規定，已於九十年十月二日停止適用，陸海空軍刑法亦於同日修正施行，因此，現役軍人竊取非軍用物品之行為應依刑法規定處罰，原審未及比較新舊法之適用，並適用較輕罪刑之刑法，尚有未洽。上訴人乙○○上訴否認竊盜，固不足採，惟原判決既有上述可議，自應予撤銷改判。爰審酌被告因一時貪念而罹刑典，所竊取財物價值不高，且事後已返還所竊物品與被害人，犯罪情節尚屬輕微等一切情狀，爰量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金以三百元折算一日之標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百二十條第一項、第二條第一項前段、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十一 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 范惠瑩法官 謝靜雯右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 廖素珍中 華 民 國 九十一 年 三 月 二十五 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百二十條第一項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。
Ａ