臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第四八號
上 訴 人即自訴 人 丙○○上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗妃莊雯琇右上訴人因被告背信案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度自字第一一六號中華民國八十四年十二月二十九日第一審判決，提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○乙知案外人孫基益於民國七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智代書仲介，向丙○○借得新台幣（下同）八百萬元，丙○○為節省其利息所得之稅金，乃將孫基益提供之不動產設定扺押權，並信託登記予其妻舅楊昇曉名下。
俟於八十二年一月間，因案外人孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，遂商得鄭淵源之同意，由鄭淵源提供屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，丙○○復為節省其利息所得之稅金，再於八十二年二月二日信託登記於甲○○（甲○○與朱富智、何憲恒等人共同經營富華代書事務所及黎光工程有限公司）名下，由甲○○持有上開六百萬元抵押債權。嗣因孫基益未如期清償，甲○○乃於八十三年九月二十三日以其名義聲請拍賣上揭扺押物，於強制執行程序進行中並與丙○○約定無條件協助處理抵押權債務，嗣甲○○於八十四年六月廿七日與鄭淵源以本金含利息共七百萬元達成和解，由鄭淵源支付四百五十萬元現金予甲○○；另二百五十萬元，則約定由鄭淵源於八十四年九月二十八日、八十五年二月三十日（按該月無三十日）分別給付案外人李順福（甲○○之兄）一百五十萬元及一百萬元，並由鄭淵源簽發本票二張及由鄭季釗提供屏東縣○○鄉○○段八○○之二九號土地，權利範圍二分之一設定抵押，以供擔保；惟甲○○竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，於取得上開和解金額及債權後，否認信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，並提供清償證乙交由鄭淵源於同年七月一日辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於丙○○之財產。
二、案經丙○○向臺灣屏東地方法院提起自訴。
理 由
一、訊據被告甲○○固供認有於前揭時地於鄭淵源上開土地上設定抵押權及嗣與鄭淵源以本金含利息共七百萬元成立和解，取得鄭淵源給付之四百五十萬元現款及二百五十萬元債權本票交予其兄李順福，並塗銷抵押權登記等事實，惟否認有何背信之犯行，辯稱：我和丙○○間無信託關係，我有鄭淵源之前開抵押債權，是我與何憲恒、朱富智合夥開代書事務所，事務所借錢給孫基益，事務所將抵押權登記給我名下，並非丙○○信託登記給我的，到八十二年六月間我把錢拿進代書事務所，代書事務所就把債權轉讓給我，抵押權是屬於我的，他項權利證乙書、抵押權設定契約書、本票都在我這邊，所以我與鄭淵源以七百萬元達成和解，並無背信云云。
二、然查：
（一）孫基益於七十九年三月間，因資金週轉困難，經由朱富智、何憲恒代書仲介，由自訴人丙○○處借得八百萬元，丙○○將孫基益提供之不動產設定扺押權，指名登記予其妻舅楊昇曉名下。嗣於八十二年一月間，因孫基益為提供其上揭供擔保之不動產，向銀行增貸款項，欲塗銷登記予楊昇曉名下之抵押權，遂商得被告鄭淵源之同意，由被告鄭淵源提供屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權全部設定抵押債權六百萬元，以代替前開楊昇曉名下之抵押權，丙○○則再同意該抵押權信託登記於被告甲○○名下，由被告甲○○以信託登記之名義持有上開六百萬元抵押債權，故系爭設定於鄭淵源上揭不動產之抵押債權人，係丙○○以甲○○為登記名義人，實際上之債權人為丙○○，已據自訴人丙○○指述綦詳，核與證人何憲恒、朱富智分別於原審審理、本院前審調查時迭次供證之情節相符。另證人孫基益於本院前審調查時亦證稱其前開借款是向何憲恒、朱富智之代書事務所借，至於金主是誰，其不知道，借錢時丙○○曾到其家中，錢是丙○○帶去的，其不知丙○○身分（本院前審八十五年度上訴字第四五０號卷第一一０頁正背面、第一一一頁），亦足證何憲恒、朱富智證稱丙○○有拿錢出來借給孫基益屬實，丙○○為本件借款金主，應屬無疑，並有丙○○華南商業銀行活期儲蓄存款存摺、土地登記簿謄本、債權讓渡書等為證，自堪採信。再依證人何憲恒於本院前審調查時證稱：丙○○為省稅，將抵押權信託登記給甲○○，朱富智有打電話給丙○○說要將抵押權登記給甲○○，但沒寫信託契約書等語（本院前審八十五年度上訴字第四五０號卷第七十頁背面、第七十一頁），足見自訴人主張伊將上開抵押權信託登記給被告甲○○，應與事實相符，而堪採信。
（二）被告甲○○雖辯稱：我和丙○○間無信託關係，我有鄭淵源之前開抵押債權，是我與何憲恒、朱富智合夥開代書事務所，事務所借錢給孫基益，事務所將抵押權登記給我名下，並非丙○○信託登記給我，到八十二年六月間我把錢拿進代書事務所，代書事務所就把債權轉讓給我，抵押權是屬於我的，他項權利證乙書、抵押權設定契約書、本票都在我這邊，所以我與鄭淵源以七百萬元達成和解，並無背信云云。惟查，被告甲○○於原審審理時業已供稱：「（在七十九年孫基益借的八百萬元是否你拿出來的？）那時候沒有。」「（八十二年一月間你有無拿出六百萬元給鄭淵源？）沒有。」（見原審八十四年十二月五日審判筆錄、原審卷 (一）第九十七頁至背面）而共同被告鄭淵源所有屏東縣○○鄉○○段八００之一０八地號土地所有權係設定擔保新台幣六百萬元及其利息、遲延利息、違約金之抵押權，非屬最高限額抵押權，此有土地登記謄本在卷可稽，被告甲○○於抵押權設定當時對於債務人既無債權存在，其屬信託登記，自無疑義。至於被告甲○○曾經於八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元，固有台灣省合作金庫前金支庫八十九年十一月二十日（八九）合金前金字第五０四八號函在卷可憑。惟上開抵押權既早在八十二年二月二日即已設定登記完畢，而被告係於上開抵押權設定登記完畢後之八十二年六月三十日轉帳匯入黎光工程有限公司五百二十五萬八千元之行為，顯見上開抵押權所擔保之債權，與被告甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢，係屬二事，亦即上開抵押權並非擔保被告甲○○轉帳匯入黎光工程有限公司之金錢債權。另證人朱富智於原審審理時亦證稱：「因甲○○在八十一年間跟我在同一公司，就把抵押權設定在甲○○名下，而且是經過丙○○同意的」；這筆錢借給孫基益的八百萬元，債權人是丙○○」；「（問：後來為何會鄭淵源和甲○○和解﹖）這是對（他們二人）雙方都有利益的事，因我這段時間在外面投資，這東西（抵押權）本來就是別人的，所以我扣機（打呼叫器）給他（甲○○）要登記給丙○○，但沒有回機，丙○○很擔心，要我寫張書面資料給他，所以我就寫了債權讓渡書，後來才知道應寫信託登記」；「（問：甲○○本來就知道債權不是他的﹖）本來就不是他的，因在七十九年他們根本不認識，也還未到公司來，他（甲○○）跟鄭淵源認識是在這次執行強制執行之後碰認識的。」（見原審卷第九十六頁至九十七頁）足證被告甲○○之上開抵押權，確屬信託登記無訛。
（三）再參以被告甲○○於八十三年十二月五日所具之「債權讓渡書」載乙：「立讓渡書人甲○○茲將設定屏東縣新圍段地號八００之一０八之抵押權新台幣六百萬元及其利息違約金全數讓與丙○○先生，本項抵押權現於屏東地方法院民執甲八一九一號拍賣中，讓渡人（指被告甲○○）無條件協助受讓人（指自訴人丙○○）處理該債務．不論和解或拍賣所得，其價金均全數交予受讓人（指自訴人丙○○），特立此書為憑。」此亦有上開「債權讓渡書」影本一紙在卷足憑，益足認被告甲○○之上開抵押權係屬信託登記，被告甲○○僅係受託登記為抵押權名義人並處理抵押權事務，否則豈有「無條件協助受讓人（指自訴人丙○○）處理該債務．不論和解或拍賣所得，其價金均全數交予受讓人（指自訴人丙○○）」之書面約定（至於自訴人既於事前同意被告甲○○為和解之行為，則被告甲○○所為單純之和解行為無背信可言，併予敍乙）。
（四）至最高法院發回意旨質疑借款之本票及抵押權相關文件何以會在上訴人甲○○手中，並由上訴人甲○○持上開證件聲請拍賣抵押物，且朱富智既為代書，必知「信託登記」與「債權轉讓」之不同，則何以於雙方發生糾紛後，朱富智僅要求上訴人甲○○書立「債權讓渡書」﹖又自訴人丙○○取得該債權讓渡書後，旋即以存證信函通知債務人鄭淵源債權轉讓情事，則本件債權究係「信託」抑或「轉讓」，饒有研求之餘地一節，經查證人朱富智於本院調查中證稱：「甲○○就本案沒有出錢，是由丙○○信託登記給甲○○的。」「土地抵押權狀都放在我這裡，是要辦理強制執行時，是由我叫小姐寫強制執行的狀紙，由我與甲○○一起去屏東地方法院辦理強制執行，都沒有放在甲○○及丙○○那裏，因為丙○○很相信我，才放在我這裡。」「我不知信託登記與債權轉讓有何不同。」「當時只知道登記甲○○的名字，並由他強制執行就可以了。」等語，而甲○○聲請強制執行之時間係八十三年十一月十一日，又經本院調閱臺灣屏東地方法院八十三年度執字第三０六三號民事執行卷宗查乙，則朱富智旋即於八十三年十二月五日與被告成立債權讓渡書，其內容詳如前述，亦可認定朱富智為防止被告甲○○之取得該抵押權後未交付予丙○○，與被告甲○○所為之特別約定，其原先之法律關係係信託登記，而非事後被告將債權轉讓與自訴人之債權債務關係。
（五）按借名登記登記名義人若僅單純出借名義，對登記之標的物或權利並無任何管理處分之實，其實際占有、管理人仍為借用人，即所謂之「消極信託」，固不成立信託關係，但如登記名義人同時對登記之標的物或權利，有「積極之管理或處分」之行為時，不論係雙方之合意，或登記名義人單方自願為之（無因管理），即不得謂雙方並無信託關係存在，出借名義人並非為借用人處理事務。本件被告甲○○出借名義為抵押權名義人，並與自訴人丙○○約定無條件協助處理抵押權債務，而「積極管理及處分」該抵押權，則其與自訴人間應有信託關係存在。
（六）綜上所述，本件被告甲○○係出借名義為信託登記之抵押權登記名義人，並與自訴人丙○○約定無條件協助處理抵押權債務，竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，取得上開和解金額及債權後，否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，提供清償證乙辦理上開抵押權之塗銷登記，致生損害於自訴人丙○○之財產，其背信之事實，至為灼然。所辯顯均係卸責之詞，不足採信，事證乙確，其犯行堪以認定。
三、核被告甲○○所為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。雖「因處理他人事務而將持有他人之物侵占，縱亦違背任務，除成立侵占罪外，不另成立背信罪」，最高法院固有三十年上字第一七七八號、三十年上字第二六三三號、四十二年台上字第四０二號判例可資參照。惟本件被告甲○○係以自己名義與共同被告鄭淵源達成和解，且以自己名義取得和解金額及債權，此項金額及債權並非為自訴人而持有，自與侵占之構成要件不合，惟其於取得上開和解金額及債權後，進而否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，主張上開抵押債權為其所有，顯然有違背其信託任務之行為，而非單純之侵占自已持有他人之物，自仍應論以刑法第三百四十二條第一項之背信罪，併予敘乙。
四、原審認被告甲○○罪證乙確，予以論罪科刑，固非無見。惟本件被告甲○○之行為應成立刑法第三百四十二條第一項之背信罪，原審論以第三百三十五條第一項之侵占罪；另共同被告鄭淵源之犯罪尚屬不能證乙（詳如後述），原審認被告甲○○與之成立共同正犯，容有未洽。被告甲○○上訴意旨否認犯罪、自訴人上訴意旨認原審量刑過輕，指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○為信託登記名義人，受託為人處理事務，竟意圖為自己不法利益，違背其信託任務，取得上開和解金額及債權後，否認上開信託關係存在，拒絕返還因信託關係而取得之上開和解金額及債權，致生損害於自訴人丙○○財產之重大損害，犯後復否認犯行，且迄未與自訴人達成民事和解賠償損害，惟尚無不良前科等情狀，爰仍如原審量處有期徒刑八月。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、刑法第三百四十二條第一項、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張乙松
法官 陳吉雄法官 任森銓右正本證乙與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 張文斌中 華 民 國 九十 年 八 月 三十一 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條第一項為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
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