臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第五О號
上訴人 台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告 甲○○指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十五年度訴字第五四號中華民國八十五年七月十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第四一八三、六０六二號），提起上訴，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人，累犯，處有期徒刑壹年壹月。
事 實
一、甲○○於民國八十二年間，因傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，其提起上訴後，經本院駁回上訴確定，於八十三年二月七日執行完畢。又其前係台灣屏東地方法院法官，為公務員，明知其於任職法官期間所承審之台灣屏東地方法院八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地事件，兩造（原告林平和、被告林健平）於八十四年一月六日開庭時，經甲○○一再勸諭兩造和解，兩造遂同意就「林平和同意將系爭土地由林健平占有部分面積約○點一六二○公頃，以新台幣（下同）一百十五萬元售予林健平」之內容和解，然因屏東縣潮州地政事務所之複丈成果圖尚未提出，無從確定詳細之面積數字，甲○○又以兩造欲達成和解，殊屬極為不易，如再拖延恐會變卦，乃要求兩造先行在和解筆錄上簽字，原告林平和之訴訟代理人洪錫鵬律師雖應甲○○要求於面積空白之和解筆錄上簽名，然特聲明他日複丈成果圖提出時應通知兩造前來確認面積，甲○○並當庭諭知候核辦。乃甲○○於八十四年一月十一日收受土地複丈成果圖後，為求儘速結案，竟於民國八十四年一月二十四日，明知當天並無該件庭期，兩造及訴訟代理人亦均未到庭，竟與其所配置之書記官邱吉炤（業經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月，緩刑三年確定）共同基於偽造文書犯意之聯絡，在該院之其辦公室內，指示邱吉炤，於邱吉炤職務上有權制作之當日報到單上偽填原告訴訟代理人洪錫鵬之姓名，並於原告林平和、訴訟代理人洪錫鵬律師、被告林健平項下蓋上「到」字，並於職務上所掌之如附件言詞辯論筆錄偽填兩造於到庭達成和解（其偽造之文字詳如附件所載），及未經兩造到庭案閱複丈成果圖確認，即在前開面積部分預留空白之如附件和解筆錄上補載林平和出售之土地面積，載為○點五○三○公頃；甲○○則為掩飾其於八十四年一月六日開庭時係諭知本件候核辦之事實，並由其於該日報到單上偽載「改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自到不另通知」（此部分與邱吉炤並無共犯關係），並指示邱吉炤於言詞辯論筆錄，虛偽填載「宣示本件改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自行到庭不另通知」以資配合，邱吉炤明知兩造並未到場為如上之和解，且八十四年一月六日亦未宣示改期，竟予以照辦，足以生損害於雙方當事人及法院公文書之正確性。嗣經林平和於收受和解之送達時發覺有誤，聲請繼續審判，始為台灣屏東地方法院發現上情。
二、案經台灣屏東地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
一、訊之上訴人即被告甲○○矢口否認有上開犯行，辯稱：因為八十四年一月六日測量圖未到，兩造同意等測量成果圖來的時候再將面積填上去，在一月六日當庭改一月二十四日，一月二十四日上午開庭時兩造均未到，開完庭後林健平夫婦方來到伊辦公室，表示因在等林平和夫婦而遲到，林平和夫婦現在於樓下，因為到田裏工作很辛苦，腳酸不想爬樓梯，授權林健平夫婦代表上來向法官說明照一月六日成立和解的共識，林健平夫婦並表示林平和之律師洪錫鵬也有來，伊乃信以為真，因當天上午書記官邱吉炤請假，伊等下午邱吉炤上班後，伊乃跟邱吉炤表示本件當事人早上有來，叫邱吉炤可以整卷了，後來邱吉炤對於測量成果圖上之面積不清楚，伊乃至民事科辦公室與邱吉炤以成果圖及勘驗圖核對製作，和解筆錄上面積錯誤是因為看不懂圖之疏忽所致，且事實經過如有錯誤亦係受林健平夫婦所欺騙，並無圖利與偽造文書之故意，又製作筆錄，報到單及庭期表，原本就是書記官之權責，非法官所能過問，伊僅是抽象的指示書記官邱吉炤「可以開始整理案卷呈判報結了」，並非具體的教唆指示邱吉炤照伊之指示逐字唸給其抄寫，而伊在筆錄上簽名，充其量僅是出於監督職責，為符法定程式及迎合複丈成果圖到院日期，正式和解日，實際結案日而便宜行事，與邱吉炤並無犯意之聯絡及行為之分擔，遑論邱吉炤亦無偽造言詞辯論期日筆錄，和解筆錄及報到單之情事云云，經查：
(一)證人即系爭民事事件原告林平和之訴訟代理人洪錫鵬律師在原審陳稱：八十四年一月六日開庭時，原告林平和原則同意將林健平占有部分面積約○點一六二○公頃土地以一百十五萬元之價格賣予林健平，然因成果圖未到，詳細面積無從確定，被告要求伊於面積空白之和解筆錄上簽名，伊乃要求於成果圖提出後要通知伊到庭確認面積，嗣甲○○諭知候核辦，並未當庭改期，伊至八十四年二月十七日接到和解筆錄後始發現有異，因一月二十四日伊並未到庭，且面積差了四、五倍，已近整筆土地，伊乃電詢林平和，林平和亦表示一月二十四日未到法院和解等語（原審卷第三六、三七頁）其於本院前審及本次審理時，仍堅稱伊是一月六日到庭，因地政事務所複丈成果圖尚未函復送院，被告稱要等收到複丈成果圖時再定期開庭，並諭知侯核辦，係嗣後伊在二月間收到和解筆錄後，申請閱卷時，才知道一月二十四日有開庭，但伊確定當日並未到法院出庭，伊問伊當事人之女兒，亦說當日並未出庭，亦是收到和解筆錄後才知有此情事，伊乃申請繼續審判等語（本院上訴字卷第二六頁及九十年七月三十日筆錄），證人即系爭民事案件原告林平和於偵查中亦證稱：該民事訴訟事件，其僅到庭一次，但未親自問答，均由律師答覆（見八十四偵四一八三號卷第三十四頁）。另外，屏東縣潮州地政事務所之前開土地複丈成果圖確係八十四年一月六日庭期後之八十四年一月十日始送至原審法院，此有該所八十四年一月四日屏潮地二字第００二號函可參（見民事卷第四十四頁），足徵證人洪錫鵬所稱：八十四年一月六日當日並無土地複丈成果圖，故未於和解筆錄填載面積，係屬事實。
(二)又證人林健平、林李玉串夫婦，於原審雖均同陳稱：伊二人於一月二十四日有到法院和解，且對造林平和與其律師亦均有到庭，然均表示並未到樓上找法官（見原審卷第三十八至三十九頁），此與被告甲○○所稱林健平夫婦有到二樓伊辦公室之陳述顯相矛盾。且林健平夫婦既未上樓找被告，自無所謂告訴被告說林平和夫婦腳酸不願上樓之情，又林平和夫婦既係從事體力勞動之農人，如專程遠道由屏東縣內埔鄉而來法院，卻因怕腳酸而懶於爬樓梯至二樓參與和解，顯與常情不符，是被告甲○○所謂林健平有到二樓伊辦公室，伊受林健平夫婦之騙云云（見原審卷三十一頁），應屬不實，尚無可採。是林健平、林李玉串夫婦所稱除與被告之供述不符外，亦與證人洪錫鵬之證述有異，不足據為被告有利之證據。
(三)證人邱吉炤於原審審理時雖供稱：「一月六日開庭時法官有對當事人說，改一月二十四日上午續行審判，不另通知，所以我才會寫。」（見原審卷第三十五頁背面），嗣於本院前審調查時證稱：「八十四年一月六日法官有無諭知一月二十四日庭期，我不記得，但應該有說我才會寫。」（本院上更㈡字卷第五一頁）；惟其於偵訊時已先供稱：「（問：報到單上「改定一月廿四日上午七時三十分續行辯論，兩造均應自到，不另通知」，何時寫的？）不曉得甲○○何時寫的。」（見八十四年度偵字第四一八三號第四十五頁背面至四十六頁）。其前後陳述已有不一。再者，參酌㈠、依八十四年一月六日被告承審之案件一覽表所載，被告當日共承審六件民事事件，除上述民事事件之進行狀況，係由通譯填載「和解」，其中一件撤回，其餘均記載候核辦，此有該一覽表可參（見八十四年度偵字第四一八三號卷第十五頁），並經
證人即當日之通譯邱招賢在原審證述明確，其並陳明：「若依我的習慣，應該即是和解，是否確實和解，我已記不清楚（見八十四年度偵字第四一八三號卷第十三頁）。㈡、依八十四年一月二十四日之承審案件一覽表所載，被告當日僅開庭承審二件民事事件，惟不包含上開民事事件，此亦有當日案件一覽表可參（見八十四年度偵四一八三號卷第十四頁）。另外，邱吉炤於八十四年一月二十四日上午因事請假，而委由同院張木村書記官代理開庭，惟其僅將八十三年度訴字第六九七號、五九五號民事事件卷宗交待予張木村，並不包括本件有糾紛之民事卷宗，此業經證人張木村於偵查中證述明確（見八十四年度偵字第四一八三號卷第四十四至四十五頁）。㈢、又八十四年一月二十四日之報到單係由邱吉炤作成，且其上之「到」字，係邱吉炤在原審法院二樓民事科拿印章到被告之辦公室蓋的，此經邱吉炤在偵查中證述明確（見八十四年度偵字第四一八三號卷第三十五至三十六頁），核與證人即八十四年一月二十四日在原審法院第一法庭（按被告於當日在第一法庭開庭）擔任庭務員之蘇恒仁在偵查中證稱：八十四年一月二十四日之系爭報到單伊沒看過，且報到單上之「到」字印章非其保管等語（見偵四一八三號卷第三十一頁背面、第三十三頁背面）。益見被告於八十四年一月六日開庭時，並未諭知「改定一月二十四日上午九時三十分續行辯論，兩造均應自到不另通知」等語。被告雖稱：邱吉炤平時迷糊，忘記將本件改期資料交給通譯製作庭期表（按臺灣屏東地方法院之民事庭期表係由通譯製作），亦未將系爭民事事件卷宗交給代理書記官張木村云云。惟如其確係八十四年一月六日當庭改期，則何以邱吉炤會在偵查中供稱：不知被告何時在報到單批改期，而邱招賢亦在案件一覽表上記載系爭案件已於八十四年一月六日「和解」字樣，是邱吉炤於原審及本院之供述，亦不足為被告有利之證據。
(四)此外，被告甲○○經內政部警政署以ＰＯＬＹＧＲＡＰＨ儀器以ＣＱＴ、Ｍ
ＱＴ、ＳＡＴ等法比對測試分析，對：⒈（問）你審理林健平與林平和土地糾紛案件時，在八十四年一月六日當天有無庭諭告知兩造於一月二十四日到庭？（答）有。⒉（問）案中報到單所填載的兩造改期於一月二十四日到庭字樣，是不是你於一月六日當天所填寫的？（答）是。⒊（問）案中系爭土地你有無刻意將小面積改為大面積﹖（答）沒有。等問題均呈明顯不實反應，此有該局八十四年十月二日刑鑑字第四二六八三號鑑驗通知書一件附卷可資佐證（見八十四年度偵字第四一八三號卷第九十三至九十四頁）。
(五)上述民事案件林平和起訴請求林健平無權占有返還之土地面積亦為○點一六二○公頃，此有起訴狀附八十三年度訴字第八一八號返還無權占有土地民事案卷可稽，足見證人洪錫鵬所言不虛。再依附於上開民事案卷之土地登記簿謄本所載，系○○○鄉○○○段三五三之三號土地之全部面積為○點五○六七公頃（見該民事卷第七頁）。而被告所稱合法成立之和解筆錄上所記載面積為○點五○三○公頃，幾乎為整筆土地面積之全部，與當事人之主張相去達○點三四一○公頃。按八十三年度系爭土地公告現值每平方公尺四百元（參見八十三年度訴字第八一八號卷第十一頁之系爭土地地價表），經計算結果其公告現值之差額即高達一百三十六萬四千元（400元×3410 ），是該和解筆錄所載內容與林平和於民事訴訟事件所主張之面積及金額均有明顯之差異。若當日早上雙方當事人和律師如有到場，當不致發生如此離譜之錯誤。可見被告甲○○所稱一月二十四日上午開庭時兩造均未到，開完庭後林健平夫婦方來到伊辦公室，表示因在等林平和夫婦而遲到，林平和夫婦現在於樓下，因為到田裏工作很辛苦，腳酸不想爬樓梯，授權林健平夫婦代表上來向法官說明照一月六日成立和解的共識，林健平夫婦並表示林平和之律師洪錫鵬也有來云云，應屬不實。且證人即律師洪錫鵬因受當事人委託處理訴訟事件，該訴訟或和解結果如何，因影響其當事人之權益至鉅，本即為其關心之重點，其事先又向被告聲明等複丈成果圖送至法院時，應通知其至法院確認面積，則洪錫鵬豈有當日已遠從高雄至臺灣屏東地方法院，卻未與其當事人林平和上樓確認和解內容之理﹖被告甲○○所辯顯非可採。
(六)又被告雖曾於八十四年十一月八日前往內政部警政署刑事警察局接受測謊測驗，對於⒈（問）你在審理林健平與林平和系爭土地糾紛案件期間曾與林健平私下單獨接觸過嗎？（答：沒有）。⒉有關本案你除收過林健平四萬元的律師費外，尚有無收受過林健平的錢？（答：沒有）（按被告於八十四年一月四日即提出辭呈，本件案發後，其辭職獲准，轉任律師，受系爭民事事件被告林健平之委任為訴訟代理人）。⒊你審理林健平土地糾紛案件期間，有無向林健平約定要求好處？（答：沒有）等問題均呈明顯不實反應，有該局八十四年十一月二十日刑鑑字第四二八四九號鑑驗通知書（見八十四年度偵字第六０六二號第一０二頁）可參。惟本院依後述四、所載理由，認定被告並不具有圖利林健平之意思，亦難以上開測謊紀錄作為被告不利之證據。
(七)又本件依上述證據已足認定被告偽造文書犯行，從而其於本院前審再聲請傳訊張木村、林平和、林李玉串、黃英源、吳亮慶等人以證明邱吉炤平常為人迷糊，而系爭民事事件庭期漏交給通譯及將卷宗交給張木村書記官，及本件被告係受臺灣屏東地方法院之法官及檢察官聯手打壓等事項即無必要，又被告再聲請本院將其於八十四年元月六日民事報到單上改定庭審期日之諭知之毛筆批示，與該日言詞辯論筆錄上被告之毛筆簽名，送請有關機關鑑定墨汁，以證明兩者係屬同時段所寫，經本院電詢法務部調查局有無可能如此鑑定，據該局電復稱因欲證明事後偽造之時間，與被告所陳係當日批示之時間距離太短（僅逾半個月），無從鑑定，本院自亦無送鑑之必要，均附此敘明。
(八)按法院開庭報到單，係由書記官製作（通常書記官交給錄事製作），為書記官職務上掌管制作之公文書，書記官應先在報單上填載案號、案由當事人、證人、訴訟代理人等之姓名，開庭時間，至當事人等有無到庭，則每由庭務員、通譯代為填載，另法官開庭係亦得在報到單上為案件將如何進行之批示，此部分法官同有制作之權，再言詞辯論屬法院書記官職務上製作之公文書，被告雖係承審上開返還無權占有土地民事案件之法官，固有監督所配置之書記官在法庭上執行職務之職權，然其並無親自製作言詞辯論筆錄及和解筆錄之職務，是綜上所述，被告甲○○明知八十四年一月六日並未諭知改期，其於同年月二十四日單獨竟於一月六日之報到單為改期之不實批示，此部分自應由其單獨負責，又被告雖無製作報到單，言詞辯論之權，但八十四年一月二十四日當天上午其書記官邱吉炤請假未上班，且當事人兩造並未於當天上午到庭成立和解，竟囑書記官邱吉炤在報到單、言詞辯論筆錄上為不實之開庭、筆錄及和解記載，自應與職務上有權製作之邱吉炤負其犯罪責。此外復有虛偽之報到單（見民事卷第四十一頁、第四十七頁）、言詞辯論筆錄（見民事卷第四十三頁背面之改期記載）及所附和解筆錄（見八十四年度偵字第六０六二號卷第一０八至一０九頁）附卷足資佐證，事證明確，其犯行堪以認定。
二、被告甲○○明知八十四年一月六日開庭後，並未改定同月二十四日開庭，且當天亦未開庭，竟擅自於八十四年一月六日之報到單虛載改期，又囑其書記官邱吉炤填製虛偽之同年一月二十四日報到單、言詞辯論筆錄上為不實之改期開庭及審理筆錄記載，自足以生損害於雙方當事人及法院公文書之正確性，核其所為，係犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪。被告與邱吉炤間就上開犯行，除八十四年一月六日之開庭報到單係由被告單獨偽造外，二人有犯意之聯絡，與行為之分擔，皆為共同正犯。又被告所為上開數個舉動，係以單一行為接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，為接續犯，並非連續犯（參照最高法院七十一年度台上字第二八三七號判例）。公訴人雖僅就八十四年一月二十四日之報到單、言詞辯論筆錄部分行為起訴，而漏未敘及偽載八十四年一月六日報到單及言詞辯論筆錄（僅宣示改期部分），但因與起訴部分具有接續犯關係之實質上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，其效力及於全部，本院自得一併審理。查被告於八十二年間，因傷害罪，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑五月，如易科罰金，以三百元折算一日，其提起上訴後，經本院駁回上訴確定，於八十三年二月七日執行完畢之事實，此有台灣屏東地方法院檢察署被告刑案資料查註紀錄表一件在卷可稽，茲於執行完畢後五年以內再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審予以論科，固非無見，惟查㈠、本件並無証据証明被告甲○○有圖利他人及偽造和解筆錄之犯意（其理由詳如後述），原審遽論以圖利他人及偽造和解筆錄罪，尚有未洽。㈡、原審就被告偽造八十四年一月六日之報到單及言詞辯論筆錄之宣示改期部分，漏未論敘，亦有未合。被告上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴指摘原判決量刑過輕，雖均無理由，惟原判決既有可議，自應予撤銷改判。審酌被告係為趕結案件以致觸犯刑章，且林平和嗣後已依法聲請繼續審判，並與林健平就系爭土地另行達成協議，對林平和所發生之損害已減輕最低，惟其事後一再卸責等情狀，爰量處如主文所示之刑。
四、公訴人意旨另以：被告甲○○明知林平和僅同意將系爭土地由林健平占有部分面積約○點一六二○公頃，以一百十五萬元售予林健平之內容和解，卻在前開面積部分預留空白之和解筆錄上將林平和出售之土地面積，記載為○點五○三○公頃，增加達○點三四一○公頃，按八十三年度公告現值每平方公尺四百元，計算其差額達一百三十六萬四千元，因認被告甲○○此部分涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務直接圖利他人及刑法第二百十三條之偽造文書罪嫌云云。惟訊之被告甲○○否認圖利他人及偽造和解筆錄，辯稱：因時值月底及農歷春節將至趕案件工作忙碌，又為求成績表現，一時未注意才錯載面積，絕無圖利他人及偽造文書之意，沒有這麼大膽使和解面積增加達○點三四一○公頃，確係錯誤等語。經查：
(一)按貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管事物圖利罪，必須對主管之事務有圖利之意思，而表現於行為，始與犯罪構成要件相符，若僅處理事務不當，尚未表現有圖利之意思，即難以該罪相繩（參照最高法院八十六年度台上字第四一０九號判決）。
(二)該土地總面積為○點五○六七公頃，依該和解筆錄記載林平和出售之土地面積為○點五○三○公頃，林平和尚餘卅七平方公尺土地，並非全部出售，所餘不多，而兩造土地相鄰，必然常生糾紛（兩造於開庭時經常爭論吵架），被告甲○○若有圖利林健平之意，儘可在和解筆錄上記載林平和將整筆土地即○．五○六七公頃之土地出售予林健平，何必保留卅七平方公尺土地予林平和，使兩造再生糾紛而暴露自己圖利他人行為之理（一般圖利他人大皆使公家受損，如使私人受損易生糾紛而惹麻煩上身）﹖
(三)該和解案件地政事務所複丈成果圖內A．B．C．D．E．F．G．種植部分之土地面積總和記載是○點五○三○公頃，有該複丈成果圖可稽，被告甲○○是指示測量員將該案林健平占用部分測量出來（見八十三年十二月廿八日該案勘驗筆錄），茲測量成果圖送來記載前開A．B．C．D．E．F．G．種植部分之土地面積總和是○點五○三○公頃，因時隔一段時日，若非細心留意，有誤認前開種植部分總面積○點五○三○公頃就是林健平占用部分之面積而記載在預留空白之和解筆錄上之可能。
(四)林平和同意出售之土地是其被占用之部分即面積約○點一六二○公頃之土地，價格是一百十五萬元，亦即約一分六價格是一百十五萬元，今和解筆錄記載○點五○三○公頃土地即五分多土地為一百十五萬元，平均一分才約廿萬元，與和解價格相去甚遠，與市價相去也甚遠，一分廿萬元之平地又可種植農作物之土地所有權買賣，以目前台灣之土地價格殆屬不可能，一般人尚不可能以一分廿萬元之平地土地所有權售予他人，何況被告甲○○身為法官應亦不可能以蓄意與市價相去甚遠之價格來圖利纏訟多時之當事人，是被告甲○○所辯當時因時值月底及農歷春節將至趕結案件工作忙碌，一時未注意才弄錯，絕無圖利他人之意，沒有這麼大膽使和解面積增加達○‧三四一○公頃等語，尚堪採信。又前開一、(六)之測謊結果，只能推測被告就測謊事項有說謊之反應，並不能用之證明被告有向林健平收受金錢等好處，亦查無其他積極證據足資證明被告有收取林健平好處，而故意記載不實之和解筆錄，故不得僅依前開測謊結果，遽認被告有圖利意圖。至該和解筆錄之內容（除面積外），既為該民事案兩造當事人所同意，而在筆錄上簽名，其內容即無不實，自無偽造和解筆錄可言，此外，復查無其他確切証据証明被告甲○○有圖利他人及偽造和解筆錄之犯意，其此部分犯罪不能証明，惟依公訴意旨認此部分與前述論罪部分有牽連犯或接續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二十八條、刑法第三十一條第一項、第二百十三條、第四十七條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第九庭
審判長法官 張明松
法官 江泰章法官 陳吉雄右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 沈有進中 華 民 國 九十 年 九 月 六 日附錄：本判決論罪科刑法條：
刑法第二百十三條公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
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