臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(三)字第一四號
上 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官上 訴 人 丁○○即 被 告選任辯護人 楊昌禧 律師
邱佩芳鄭淑貞上 訴 人 乙○○即 被 告選任辯護人 林敏澤 律師
郭季榮卓春慧上 訴 人 甲○○即 被 告選任辯護人 黃光宇上 訴 人 丙○○即 被 告選任辯護人 林瑩蓉右上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十四年度訴字第三二二號中華民國八十五年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十四年度偵字第七三七號、第二一二一號、第二一三二號），提起上訴，判決後經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於丁○○部分撤銷。
原判決關於乙○○貪污圖利、洩漏國防以外應秘密之文書部分均撤銷。
原判決關於丙○○貪污圖利、洩漏國防以外應秘密之文書暨定執行刑部分均撤銷。
原判決關於甲○○貪污圖利暨定執行刑部分均撤銷。
丁○○、乙○○、甲○○、丙○○均無罪。
其他上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丁○○於民國八十一年間為屏東縣政府建設局技正，乙○○為縣政府建設局土木課課長，甲○○為主計室第二股股長，丙○○為建設局土木課技士，該四人均係依據法令從事公務之人員。屏東縣政府於八十一年間辦理賽嘉童子軍營地建築新建工程公開招標案中，乙○○負責綜理該工程招標業務，丁○○則於開標時代理建設局長主持開標業務，丙○○則為招標業務之承辦人，蘇麗貞（業由原審判決無罪，經本院前審上訴駁回確定）則因該工程為縣政府教育局主辦，乃代表教育局會同監辦開標工程，甲○○則代表主計室負責該工程招標之監辦業務。該工程經決定公告招標辦理後，於八十一年一月卅一日辦理第一次招標時，僅有一家廠商參加，因不合於機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（以下簡稱稽察條例）第十一條第一項前段「須有三家以上廠商之投標，方得開標」之規定，而未開標。又於同年二月十八日辦理第二次招標，劉振成（業由原審判決無罪，經本院前審上訴駁回，最高法院亦上訴駁回確定）係成興營造公司之負責人，因其只領有丙級營造執照，而承包該工程須具備乙級營造執照以上之營造廠，王樹圍（業由原審判決無罪，經本院前審上訴駁回確定）係立大營造工程股份有限公司（以下簡稱立大公司）之負責人，其具備乙級營造執照，劉振成乃與王樹圍二人，共同意圖為自己不法之利益，由劉振成向王樹圍借立大公司之名義參加該工程之投標，意圖使屏東縣政府陷於錯誤而使不具備承包資格之劉振成承包該工程。而此次招標，共四家廠商投標，其中一家因未依台灣省各機關營繕工程投標須知及附件（以下簡稱投標須知）第七條規定將承攬工程手冊全部影印致證件不符，而不准參加競標，而由另三家廠商競標，其中以劉振成向王樹圍所借牌之立大公司所出之新臺幣（下同）一千六百九十九萬九千元最低，然仍超出一千六百五十萬元之底價，立大公司雖當場表示願減價，監標人甲○○雖亦表示可依投標須知第十八條第一項後段規定：依審計法施行細則第五十八條辦理減價，然因該次招標仍採用舊標單，主持人丁○○乃以標單上規定「第二次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標。」且事前未向縣長簽准減價或比價，而不同意立大公司減價，因而宣告廢標重新公告招標，而使劉振成未得標而未遂。然在辦理第三次招標前，劉振成為達得標之目的，乃先至縣政府建設局土木課向乙○○及丙○○欲探得工程預算書內容及底價，而由乙○○、丙○○二人將工程預算書內容及底價之國防以外應秘密之文書洩漏給劉振成，乙○○又指示丙○○：「第三次開標結果，只要最低標超過底價二成以內，即辦理保留標，並簽給縣長核准後辦理合約」及事先向縣長簽准：「倘僅二家或一家投標，得當場同意先行改以比價或議價」，丙○○乃向甲○○請教，由甲○○教丙○○於八十一年二月十八日之簽辦單中說明「第三次招標，依據審計法施行細則第五十八條、第四十八條及稽察條例第十一條規定：倘僅二家或一家投標，監視人員，得當場同意先行改以比價或議價方式辦理。」然主計室則認為並無審計法施行細則第四十八條第一項所規定「連續二次僅有一家或無人投標或廢標二次以上」及稽察條例第十一條各款所列情形而簽註「同意辦理當場比價，致議價因不符規定，歉難同意」，經縣政府秘書劉耕華代縣長蘇貞昌核示「如主計室擬」，而只同意在該條件下比價。劉振成乃又向盛隆營造股份有限公司（以下簡稱盛隆公司）吳武智（業由原審判決無罪，經本院前審上訴駁回確定）借牌投標及與鈺華營造股份有限公司（以下簡稱鈺華公司）徐永壽（業由原審判決無罪，經本院前審上訴駁回確定）商議由鈺華公司陪標，於是劉振成、乙○○、丙○○、甲○○、吳武智及徐永壽六人，乃共同意圖為劉振成之不法利益，辦理第三次招標及投標作業。於八十一年三月二日辦理第三次招標，該次原共有三家廠商參加，因其中一家只附縣府招標文件係屬空白封，實際僅盛隆及鈺華二家廠商投標，主持人丁○○乃當場宣布改為比價，而丁○○、丙○○及甲○○等人，雖均明知係劉振成借牌圍標工程之事實，仍未依稽察條例第十九條當場宣布廢標，而共同為圖利劉振成而違法辦理比價，後因均超出底價，遂辦理減價及比減價格程序，最後由劉振成減到一千九百萬元，蘇麗貞表示「為了時效及配合水電工程」，希望由盛隆公司承包該工程，乃由丁○○當場宣布保留，專案簽准後辦理合約，丙○○乃依據蘇麗貞之意見簽註綜合意見稱「本工程為縣長重大施政大項之一，為不影響縣府之施政績效及預防雨季山區施工之不便，請准予盛隆公司承包本案，以配合水電及植栽工程之施工」，雖縣政府核稿秘書劉耕華認為：第二、三次招標標價相差價極大，擬再公告招標，惟未得蘇貞昌採納，而使不知圍標之情之蘇貞昌陷於錯誤，於三月九日批准由盛隆公司得標，致使縣政府受有至少二百五十萬元之損失。嗣於八十三年三月間，屏東縣審計室發現該工程似有弊端，乃分別於八十三年三月十二日、同年四月七日、六月十六日及七月十一日共四次函詢屏東縣政府有關該工程之相關疑義是否屬實，該四封查詢函由屏東縣政府依權責交主計室彙整辦理，再由主計室第二股主辦並發交建設局答覆相關疑義，建設局局長謝寅勝則指示承辦該工程之丙○○負責撰寫答覆函內容，其中八十三年七月一日八十三屏府主二字第九五九八０號聲復審計室函丙○○原擬「本工程以超底價決標與盛隆營造訂約，該公司所報價格是經分析及作市場行情查證比較認定報價合理，且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語，載於屏東縣政府聲復審核八十二年度六月會計報告及憑證暨抽查八十年度財務收支之審核通知事項及處理意見表，經謝寅勝審查時，認丙○○應向審計室承認錯誤，而以修正液將「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語刪除，並於八十三年六月廿四日，在其上核章。惟該函於送交主計室彙辦時，主計室第二股股長甲○○與丙○○二人，乃另行起意，共同基於變造文書之犯意聯絡，由甲○○指示丙○○，為掩飾犯行，由縣政府為其背書，俾便審計室同意備查，二人乃將所掌管之原意見表隱匿，另行謄造一份，再將原已遭刪除之「且其決標過程並無圖利廠商之嫌」等語標出，未經謝寅勝同意，而變造該公文書後，交由主計室彙辦發文，足以生損害於屏東縣政府及謝寅勝處理公文書之正確性。因認被告乙○○、甲○○、丙○○與劉振成、吳武智、徐永壽六人第三次投標前借牌及運作行為係犯刑法第三百三十九條第二項詐欺得利罪嫌，且為共同正犯。
被告乙○○及丙○○洩漏工程預算書內容及底價行為，係共犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外應秘密之文書罪嫌。乙○○、丁○○、甲○○、丙○○明知借牌圍標違法而未宣布廢標及舉發，且進而違法比價圖利劉振成之行為，係共犯貪污治罪條例第六條第一項第四款圖利罪嫌。（關於被告甲○○、丙○○二人隱匿職務上所掌管之文書及變造公文書所為，所犯刑法第一百三十八條妨害職務上掌管之文書罪嫌及同法第二百十六條、第二百十一條行使變造公文書罪嫌，經本院前審判決無罪，業經最高法院上訴駁回確定）。
二、公訴人認被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○與原審同案被告劉振成、王樹圍、吳武智、徐永壽等人涉犯圖利等罪，係以被告等人所辯與事實不符，復有賽嘉童子軍營地建築新建工程合約書副本、賽嘉航空公園滑翔訓練營舍整修工程結算書圖、賽嘉航空公園起飛場地整修工程合約書、賽嘉樂園圍牆整建工程設計預算書及工程合約書、賽嘉航空訓練營舍屋頂整修工程合約書、收支簿三冊、帳簿一冊、賽嘉童子軍營地規劃設計工程執行進度表、工程監工日報表及招標紀錄表、盛隆公司工程投標單、標單、通訊監察錄音帶十二卷及部份譯文等物分別附卷或扣案可證，為其論據。
三、訊據上訴人即被告丁○○、乙○○、丙○○、甲○○對於在八十一年間，分別擔任為屏東縣政府建設局技正、建設局土木課課長、主計室第二股股長及建設局土木課技士，均係依據法令從事公務之人員之事實固不諱言，惟均否認上情。⑴被告丁○○辯稱：他當時擔任建設局技正，開標當時剛好局長不在，乃由其臨時代理，代理第二次及第三次開標，依據投標須知第十七條規定，主持人只須唸標價、編號，其他的他一概不知，亦不認識劉振成。且開標前已由承辦人審查投標廠商證件，符合規定，各單位人員均到場後，始由被告丙○○告知前往開標，其係臨時代理局長主持開標，確不知有借牌投標之情事，其僅知道劉振成係營造業而已，並無交情亦不知道其是何家營造公司負責人，且開標前縣長已核准比價，他並無決定權，並無不法情事等語。⑵被告乙○○辯稱：他並無參與開標過程，只依行政程序核章，並不知有借牌投標一事，僅於得標後指示丙○○儘速簽請縣長核准而已，且與劉振成不熟，亦無將預算書洩漏予劉振成之必要，蔡維庸所述錯誤等語。⑶被告丙○○辯稱：他並不知劉振成借牌一事，他事先簽請縣長核示准予比價亦無不法，且本件工程乃立宇顧問公司所設計，工程預算亦在該計算書內，工程協辦人蔡維庸於預算金額經層轉縣長核章後，始交付一份預算書圖予他，其乃簽辦公告招標，循級而上，預算書內容及預算金額已非完全秘密之事項；且蔡維庸本身保管五本預算書，自不得以其證詞即遽認其貪污及洩漏國防以外應秘密文書罪等語。⑷被告甲○○則辯稱：他僅係程序監標而已，並無審查廠商資格之權，亦不認識劉振成，更不知其有借牌投標一事，且其堅決反對由盛隆公司決標，簽辦單上更建議通知出價更低之立大公司決標，何來圖利盛隆公司；且林美雲所寫之簽呈係由他寫的，才由林美雲蓋章。因當時他已停職，公務員懲戒委員會雖有讓其答辯，但因答辯時間已過，因此無從答辯，並非其無答辯等語。
四、經查：㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五
五十四條定有明文，又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院七十六台上字第四九八六號判例參照）。
㈡本件工程之招標方式，係採門首公告招標、通訊投標方式，任何廠商只要符合規
定，均可參加投標，此觀之臺灣省各機關營繕工程投標須知及附件所載甚明；依上開規定，投標廠商為何，開標前並無法得知，被告丁○○自無從知悉劉振成借牌投標情事。且本件工程係由承辦人即被告丙○○於八十一年三月二日上午十時開始投標時，審查證件，被告丁○○並未參與審查，而係於審查投標廠商證件後，約十時十分許因當時局長沈陳成不在，才臨時通知被告丁○○代理主持開標，為被告丁○○一再供述在卷，並經丙○○證明屬實。且屏東縣政府辦理本工程，係由被告乙○○負責綜理本工程招標業務，被告丙○○則為招標業務之承辦人，八十一年三月二日辦理第三次招標時，承辦人即被告丙○○簽請縣長指派主持及監標時，縣長蘇貞昌批示：「請沈局長主持，主計室派員監標。」有屏東縣政府（建設）局科室公文簽辦單附卷足稽，益徵第三次招標時，事先是請建設局長沈陳成主持開標事宜，並非指定被告丁○○主持開標，因沈局長不在，才臨時找被告丁○○代理開標甚明。經本院前審函查屏東縣政府：「貴府前建設局長沈陳成於八十一年二月十八日、三月二日有否請假或出差不在局裡辦公之紀錄﹖該二日貴府辦理賽嘉童子軍營地建築新建工程之第二次、第三次招標時，為何未由沈陳成主持開標，而由該局技正丁○○主持開標」，該縣政府函稱：「本案沈局長該二日未有請假及出差紀錄。另第二、三次招標當日承辦員口頭報告沈局長，到開標時間監標人、列席人員均已到並審查證件後，開標或比價請沈局長主持，適沈局長不在辦公室，至開標時間上午十時已過，始由羅技正代理開標。上述開標方式局長不在時請任何一位技正代理係建設局向來之慣例」，有屏東縣政府八十八年十月五日屏府人二字第一七七四０二函附卷可稽（見本院八十八年上更㈡字第一六二號卷第一０九頁），當時係開標時間已過，仍找不到沈局長主持開標，才
請被告丁○○代為上場主持開標，被告丁○○既是臨時被請上場主持開標，其事先不知自己會主持開標，怎可能與其他被告或劉振成謀議而圖利劉振成﹖依上所述，足證公訴人所指被告丁○○事前知悉劉振成借牌圍標工程而欲圖利劉振成各節，與事實不符，自非可採。又依據臺灣省各機關營繕工程投標須知附件第十三條規定：「工程開標，投標廠商是否出席參加，得自行決定之。」故投標廠商依上開規定不一定親自參加，亦可委任他人參加，被告丁○○既僅係臨時代理開標，怱怱上場，其未能深究劉振成是否有借牌投標之情事，縱有疏忽，尚無法因此遽認被告丁○○有故意圖利劉振成之行為。雖劉振成於八十四年一月十九日調查站訊問時供稱：丁○○均知道其第二次招標時，借用立大營造工程股份有限公司，於第三次招標時，借用盛隆營造股份有限公司之名義投標，但未阻止等語（偵字第五六九四號卷第七七頁），然其於當日由調查站解送檢察官偵訊時，即翻異前詞，改稱：丁○○不知其借牌投標事，其在調查站亦稱丁○○不知情，不知調查站筆錄會如此記載等語（同上卷第九一頁），前後供述不符而有瑕疵，是尚不能以劉振成前開調查站之供詞，遽認被告丁○○明知劉振成借牌圍標。
㈢又本件工程之預算金額為一千九百五十四萬零三百元，核定底價為一千六百五十
萬元，此有屏東縣政府營繕工程購置定製財物底價附卷足稽，八十一年一月三十一日第一次公開招標時，僅有一家廠商參加而流標。八十一年二月十八日第二次招標時，雖有三家廠商競標，惟其中最低標為一千六百九十九萬九千元，超出一千六百五十萬元之底價而宣布廢標，雖本件並無連續兩次未達三家之情形，且依照「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條之規定：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物有左列情形之一者，得比價辦理之；其價款在一定金額以上者，應先列舉事實，敘明理由，徵得審計機關之同意：：：三、經公告招標後，參加投標廠商，連續二次不足三家，或雖達三家，而營繕工程及購置、定製財物標價超過預估底價，再行招標確有困難者。」，則須有再行第三次招標確有困難情形之要件甚明，然本院就此疑點函詢臺灣省屏東縣審計室，經其以九十年五月一日（九○）審屏縣壹字第二八○○號函復：「賽嘉童子軍營地建築新建工程，為未達稽察一定金額之案件，係依照主辦機關所定內部作業規定辦理，尚無前揭條文規定之適用。」此有該函附卷可資，且依臺灣省政府八十年二月十二日八十府字第一五五五三號函（見臺灣省政府公報八十年春字第四十一期）主旨：「審計部核定營繕工程及購置定製變賣財物之稽察『一定金額』調整為新台幣五千萬元，自八十年二月一日起實施」，準此，本件應無上開「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例」第七條限制規定之適用。再者，本院前審對本工程第一次公開招標因無人投標而流標，第二次公開招標因超過底價宣布廢標，第三次公開招標因超過底價經簽辦比價，承辦機關能否捨棄第三次參與投標之廠商，另通知已廢標第二次招標廠商比價？或僅能與第三次參與投標廠商進行比價？向審計部函查，審計部以八十五年十月八日台審部伍字第八五０九三三五號函復本院稱：「機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例第七條第三、四款係規定比價要件與辦理程序，對於比價對象尚無明文規定，端視主辦機關個案所列舉之事實與理由而定。至於未達一定金額營繕工程以比價方式辦理之案件，非屬上開條例規定範疇，係由主辦機關依照其行政作業規章規定辦理。」等語，對於是否能通知第二次招標廠商比價，或僅能與第三次參與投標廠商進行比價，並未明確函覆；惟標單上既載明「第一、二次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標」，既係重新公告招標即係另一新的招標程序，第二次廢標之廠商仍可公開參與第三次投標，而本件第二次廢標之廠商立大公司既未參加第三次招標，則在公開招標之情況下，揆之常情，若捨棄第三次參加之廠商而另與第二次廢標之廠商立大公司比價，則第三次參加之廠商豈能甘服，標單上之上開記載豈非形同具文，更有圖利第二次廢標廠商立大公司之嫌；尤有進者，標單上另註明：「：：：二，比減價格時，投標廠商未在場或未帶與登記印鑑相符之印章者，以棄權論」，第三次參與投標之廠商若比價當時未在場或未帶登記印鑑者，尚以棄權論，則根本未參加第三次投標之廠商更不可能參加比價，其理甚明。再參以證人蘇貞昌於偵查中證稱：「此工程是縣府好不容易向省府爭取經費來建設的，我身為縣長，每日公文繁多，招標工程情形，我不清楚，只有到最後綜合意見時才由我批示，我是依法行政，不可能回頭找第二次開標的廠商等語（見第五六九四號偵查卷七五頁）。綜上說明，本件工程經第三次公開招標因超過底價經簽辦比價，由第三次
參與投標廠商辦理比價，係屬合法之行為，難認被告等人有圖利廠商之犯行。至於主計室雖簽具通知第二次招標廠商立大公司承包意願之意見，然主計人員甲○○於本院前審亦自承此簽呈是意見，並無法源依據，僅係「建議」性質，而主計室監標時有權決定廢標，主計人員亦未在開標當場表示廢標，又不在簽呈中言明廢標，另行重新公開招標，竟提一毫無法源依據之「建議」，是主計室上開簽呈意見不合法理與情理，甚為灼然，自無足採為不利被告等人之認定。
㈣本件工程第一次辦理招標時，僅有一家廠商參加，因不符規定而未開標。第二次
招標，有三家廠商競標，立大公司出價一千六百九十九萬九千元為最低價，然仍超出一千六百五十萬元之底標，立大公司當場表示願意減價，被告甲○○贊成減價，主持開標之建設局技正即被告丁○○以標單上規定「第二次招標超過底價，應予廢標，重新公告招標。」而不表示同意，宣告廢標，為被告丁○○、甲○○、丙○○一再供述在卷，並有第一次、第二次開標紀錄表可稽，故被告等若有共同圖利劉振成（借立大公司名義投標）之意思，應有相當之默契，怎可能有甲○○贊成當場減價而丁○○不同意之情形發生﹖第三次招標時，丙○○事前簽准比價或議價，被告甲○○代表主計室表示「同意辦理當場比價，致議價因不符規定，歉難同意」，有簽呈可稽（偵字第五六九四號第十三頁），公訴人謂被告甲○○教被告丙○○簽辦時得同意議價，即與事實不符，自屬無據。第三次招標時，因僅二家廠商投標，又超過底價，遂由該兩家廠商比價，比價結果由盛隆公司減價至一千九百萬元而保留決標，由承辦之被告丙○○簽呈擬准以一千九百萬元由盛隆公司決標，該簽呈會主計室時，被告甲○○於簽呈中指出第二次招標時，立大公司出標一千六百九十九萬九千元雖超過底價，立大公司表示願意減價至一千六百五十萬元，建設局竟不採被告甲○○意見減價，而第三次招標竟比價為一千九百萬元，浪費公帑二百五十萬元，明顯圖利廠商，乃在簽辦單上表示決不同意，並認似有圖利盛隆公司之嫌，並另行建議「本案如確因影響施政績效及雨季施工之不便，不另辦理招標，以保留標手續處理，是否通知第二次招標時最底標廠商立大營造工程股份有限公司承包本工程意願後，再行以保留標手續處理。」有簽呈一紙附卷可稽（前開偵卷第十六頁至第十八頁），該項簽呈係由被告甲○○親筆所寫，不但已據在該簽呈蓋章之林美雲於本院前審調查時到庭結證明確（見本院上訴卷第八十九頁），並經本院前審當庭勘驗筆跡屬實（見同日訊問筆錄）；復經本院前審（上更一審）將上開公文送內政部警政署刑事警察局鑑定，認字跡係同一人之筆跡，亦有內政部警政署刑事警察局鑑定通知書一紙附卷可證（上更一卷第一二六至第一三一頁）。則上開公文確係由被告甲○○親自書寫，再由林美雲蓋章，已無疑義。又被告甲○○於八十四年一月二十日調查站訊問時，即已供稱其於第三次開標後曾以書面資料提出要求向第二次開標最低標之立大公司詢問承包意願，並表示調查站所提出之前開簽呈之會辦意見，即是其所稱書意見等語（前開偵卷第一００頁背面、第一０一頁）。故被告甲○○嗣後於公務員懲戒委員會調查中，其申辯內容絲毫未提及上開簽呈為其親筆撰寫，於原審審理中亦未提上開公文為其所親筆撰寫，乃其疏忽未提出有利之辯解，彰彰甚明，況上開公文業已送鑑定，確均係出於同一人之筆跡，詳如前述，則該項公文客觀上已足以認係由被告甲○○所親筆撰寫，即令被告甲○○未於公務員懲戒委員會調查中及原審審理時均未提出該項主張，亦不得因此遽認被告甲○○該項所辯為不可採，而為被告甲○○不利之認定。原審判決疏以為係林美雲之意見，致誤認被告甲○○圖利廠商。被告甲○○既堅決反對由盛隆公司決標，並直指承辦人員圖利盛隆公司，更建議通知出價更低之立大公司決標，何來圖利盛隆公司，又由其建議找立大公司前來決標，更可證甲○○不知立大、盛隆公司均是劉振成借牌投標，才會誤認為找立大公司前來投標價格會更低。
㈤本案工程係屬公開招標，招標過程中是否比價、保留、決標、廢標均由在場主持
人及監標人員依法及標單規定視情況辦理，被告乙○○三次開標均未在場，有第一次至第三次開標紀錄表可稽（前開偵卷第十、十一、十四頁），依上開紀錄表觀之，其上主持人、列單位人員、監標單位人員、紀錄各欄均無被告乙○○之簽名，被告丙○○於調查站訊問時亦供稱：「第二、三次開標時，屏東縣政府方面均為建設局技正丁○○（主持人）、我本人（紀錄）、教育局蘇麗貞、高泰國中代表（姓名不詳）、立宇公司洪觀英、主計室股長甲○○及廠商代表等」（同上偵卷第六十四頁背面、第六十五頁），亦未言及被告乙○○於開標時在場，故乙○○於歷次開標時確無出席，是現場開標情況為何，被告乙○○實難謂知情，亦無權過問在場人員如何決定開標結果，更何況主持人及監標人係被告乙○○之上級，遑論有「指示」之可能，公訴人此部分所指，與事實不符，自屬無據。又查原判決以被告丙○○於調查站之證詞，認「劉振成於第三次投標前開始積極運作欲得標及乙○○事前指示簽辦比價：：：：」為論科被告乙○○罪嫌之依據（見原判理由欄四第一行），依此若被告等有圖利之行為，應係第二次開標後，經劉振成「運作」，始行謀議；然則第二次開標日為八十一年二月十八日，被告丙○○簽示請准比價之日期亦為八十一年二月十八日（見同上偵卷第十二頁丙○○簽辦單），同日招標同日簽示，劉振成如何於第二次開標後，立即運作謀議。是此比價之議顯無可能係利於劉振成所為之「鋪路」工作，故被告乙○○縱有指示丙○○「簽准比價」一節，應是前開招標已廢標二次，為求第三次招標能順利決標，而簽請長官准予在特定條件下准予比價，行政程序並無何不當之處。
㈥公訴人另以丙○○、蔡維庸於調查站及偵查中之供詞，認被告乙○○洩漏工程預算書內容予劉振成，並事前指示簽辦比價及三次招標後指示丙○○辦理保留標，
儘速簽請縣長由劉振成得標一節。惟查「共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定。」（最高法院四十年台上字第四一九號判例參照）。被告丙○○雖於八十四年一月廿三日偵訊中供稱：劉振成事先積極運作向被告乙○○關說，被告乙○○事前指示簽辦比價，並指示第三次若低標超過底價二成內即辦保留標，並簽給縣長核准簽約云云。然被告丙○○嗣後之偵、審中業已供承被告乙○○係招標後才認識劉振成，以前沒看過等語，被告乙○○於調查站供稱：「我係於賽嘉工程開工後才認識劉振成，彼此間並無交往」（同上偵卷第一四五頁），被告劉振成於調查站亦供稱：「在本項賽嘉工程招標前我即與乙○○、沈陳成認識，但並無深交」（同上偵卷第七十八頁），查被告劉振成有在承包縣政府工程，其供稱認識土木課長乙○○，並不足為奇，尚不得僅以丙○○前開有瑕疵之供述，遽認劉振成有事先積極運作向被告乙○○關說。且被告丙○○於本院前審更明確供承：「我沒有進過調查站，我很緊張，調查員叫我要配合，他說我沒能力擔當，只要把前縣長拉下來」「我只是講乙○○要我儘快辦理，當時我也迷迷糊糊不知說何內容」（見本院上訴卷㈡第一四四頁）。再者第三次開標時提議辦理保留者，係教育局列席人員蘇麗貞，並非承辦人員被告丙○○，此為蘇女所自承，而蘇麗貞於本院前審調查時亦供稱：「我主張保留是我自己的意見，沒有任何人指示我」（本院更二卷第一三五頁背面），按劉振成如有事先對乙○○、丙○○活動關說，於第三次開標時，提議保留者，應是丙○○而非教育局之列席人員蘇麗貞，如蘇麗貞未提議辦理保留標，該第三次開標於比價後仍應宣告廢標，故被告丁○○當場宣布辦理保留標，乃係尊重蘇麗貞之意見，於保留後應否與劉振成簽約，仍應簽請各單位提供意見而由縣長蘇貞昌決定之；職是得否保留，係在場之主持人丁○○決定，被告乙○○並無在場，完全無置喙之餘地，亦未事先指示蘇麗貞提議保留。而依審計法施行細則第五十八條第一項第三條及標單㈢、２、②之規定，本件確可辦理保留標，當場宣布保留，主計人員當時亦未提出反對意見，丁○○決定保留，程序上難言有何違法之處。保留標之請求係教育局之蘇麗貞所提出，並非被告丙○○所提，被告乙○○未參與開標過程，亦無決定保留之權利，被告乙○○依承辦人員呈送之開標結果紀錄行政核章，自難認有任何違誤之處。
㈦證人蔡維庸於調查站雖供稱：「賽嘉工程係蘇貞昌縣長的重要施政工程，課長乙
○○與技士丙○○與包商劉振成均甚為熟識，劉振成也常承包本府工程，所以本工程發包時，乙○○課長即找劉振成來商量要他承包以配合進度，招標過程即交由丙○○承辦，李黃二人均知道核定底價及預估底價，所以不必由我告知劉振成，實際係由李黃二人透露．．．劉振成有給李黃二人好處，到底給什麼，要問他們才能知道，其發包過程均由李黃二人操控，其詳細過程我並不清楚，唯據我所知，本工程第一次、二次流標及第三次之事前簽請比價和得標之作法，係李、黃、三人研究好之作法」（見八十三年度偵字第五六九四號卷第一五一頁背面），然證人蔡維庸之前開供述，其供詞充滿個人推測之語氣，其供詞之真實性已堪懷疑，參以證人蔡維庸於本院前審調查時證稱：「（發包過程中，你看到劉振成來找過縣府人員否？）招標沒有標成之後（第一或第二次不了解），他來縣府土木課辦公室找乙○○簡單聊天，內容不了解。」、「因為我和他們同在一辦公室，但辦公室很大，他們講的內容沒聽到。」、「我並沒有表明他們會洩露底價，我是指他們會知道預算書內容，而預算書上只有預算金額沒有底價。」、「（你在調查站說乙○○找到劉振成標工程，有何依據？）因劉振成工程做得不錯，工程沒有人標縣府急著找他發包出去，我聽說的，聽何人說不了解。」、「（你提到包商有給乙○○好處?）我所謂『好處』，調查站人員一直說我得到好處，我說我僅是發包後監工絕對沒有得到，若有得到也是辦理招標之乙○○等人較有可能，我絕對沒有說他們得到好處。」、「我從沒有去過調查站，我很緊張。因調查站人員指稱我洩露的，我意思是，發包工程並非我能掌控，能掌控的也只是乙○○等人，我這麼說是要撇清我的清白，並非說他們（乙○○、丙○○）掌控。」（見本院上訴卷㈡第九至十四頁、第一○五至一○八頁），顯見蔡維庸上開調查站所言係為撇清自己責任，免刑責上身，所為反擊之供詞，不足採信；且經本院再次傳訊證人蔡維庸到院調查，其證稱：「（對八十四年二月六日在屏東調查站你的筆錄有何意見？）上開筆錄的紀錄與我的陳述不完全相同，工程底價的核定是縣長機要秘書核定的，不是承辦人可以知道的。」、「沒有說『實際由李、黃二人透露：：：劉振成有給李、黃好處』等語」、「講上述的話沒有依據，因為調查站人員一直問，我很容易緊張。」、「我離他們很遠，我並沒有聽到。賽嘉工程的發包也有公告，承包商是可以問何時要發包等事宜。」、「（你是為了撇清責任才在調查站說那些話？）是。」、「（你推給他們的依據?）沒有依據。」（見本院九十年六月五日訊問筆錄），況蔡維庸於本院調查時直承其本身持有該工程之預算書四份，其他之人持有二份，則依此情狀觀之，蔡維庸同為工程承辦人員之一，該工程如有弊端，蔡某豈非嫌疑人之一，其為撇清自己責任，免刑責上身，自然在遭治安機關約談時，亟力推諉予人，以博治安機關不窮究其責任，轉移治安機關偵辦之方向。足見證人蔡維庸於調查局所為之供述不實，顯不足採為不利被告乙○○等人論罪之依據。再參以八十一年二月十日起至八十一年二月十八日第二次開標日及同時簽第三次招標日期，再至八十一年三月二日第三次開標日期間，長達二十一天中，據差勤紀錄顯示，被告乙○○及被告丙○○幾未同時在縣府辦公室，然依卷附之第二次開標紀錄之記載，被告丙○○仍於八十一年二月十八日上午十時在屏東縣政府建設局會議室擔任該次開標之紀錄，本院就此訊之被告丙○○，其供稱：「是，我是處理完才出差的，上班出差的日子可能與其他人不一樣，並不是沒有機會在辦公室相會。」，惟縱使被告丙○○及乙○○曾在辦公室相會交談，此乃一般常情，且證人蔡維庸亦自承不清楚時間及談話內容，豈得依據蔡維庸此種模糊供述而為論罪依據，況土木課為一開放式之辦公空間，內部課員眾多，如被告等人確有私圖，應於較為隱密之處所談論，方符常情，豈有可能在投標日前於此開放空間商談圖利情事，而無懼為他人發覺，如此推論顯與情、理相違，是原審僅據蔡維庸之臆測之詞推測被告乙○○等人洩密云云，其認定顯與常情不合，亦屬無據。綜上所述，證人蔡維庸於調查局所為之不利指控證述，其心態不無可議，觀其證述內容，均係證人個人臆測之詞，並無證據能力，自無足採為不利被告乙○○、丙○○等人之認定。
㈧至於扣案之賽嘉童子軍營地建築新建工程合約書副本、賽嘉航空公園滑翔翼訓練
營舍整修工程結算書圖，賽嘉航空公園起飛場地整修工程合約書，賽嘉樂園圍牆整建工程設計預算書及工程合約書、賽嘉航空訓練營舍屋頂整修工程合約書、收支簿三冊、帳簿一冊、賽嘉童子軍營地規劃設計工程執行進度表、工程監工日報表及招標記錄表、盛隆公司工程投標單、標單、通訊監察錄音帶十二卷及部分譯文，俱不能證明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等公務人員有收受賄賂或圖利廠商行為，至多僅能證明盛隆公司有借牌得標之行為，惟僅係借牌得標尚不足以認定被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人有圖利廠商之行為，是上開證據尚不能採為不利被告等人之認定。
五、綜上所述，⑴被告丁○○是臨時被找來代理開標，且於第二次開標時反對被告甲○○之建議，不同意由劉振成借牌之立大公司當場減價，而宣佈廢標。⑵被告乙○○均未至現場參與開標事宜，當不知開標現場有借牌投標之情形。⑶另被告甲○○以正式書面反對由劉振成借牌之盛隆公司得標，更無圖利劉振成可言，其三人步調不一，顯無證據證明被告丁○○、乙○○、甲○○有公訴人所指共同圖利劉振成之犯意聯絡或行為分擔。⑷被告丙○○雖知劉振成借牌投標，但其是基層之承辦人員，於開標時擔任紀錄，無影響決標之能力，於第三次開標後亦是綜簽所有開標經過，並無隱瞞第三次投標價金高於第二次之事實，而由縣長蘇貞昌裁決與盛隆公司簽約，蘇貞昌完全了解二次開標價金達二百餘萬元之差距，並無被隱瞞之情況發生，蘇貞昌不採再行公告招標之意見，而決定與盛隆公司簽約，有其施政之考量，且又無證據證明丙○○洩漏底價給劉振成，其未舉發劉振成借牌投標，亦屬行政上之失職，究難與圖利罪畫上等號。故公訴人所舉證據，均不能證明被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人有上述貪污圖利暨被告乙○○、丙○○有洩漏國防以外應秘密之文書之犯行，此外，本院復查無其他確切證據，足資審認，被告等人犯罪尚屬不能證明。
六、原判決就丁○○、乙○○、甲○○、丙○○貪污圖利暨被告乙○○、丙○○洩漏國防以外應秘密之文書罪部分，均疏未詳察，遽予論罪科刑，自有未合；而上訴人即被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○等人上訴否認上開犯罪，指摘原判決此部分不當，為有理由，自應將原判決此部分暨被告丙○○、甲○○定執行刑部分均撤銷，諭知被告丁○○、乙○○、甲○○、丙○○貪污圖利暨被告乙○○、丙○○洩漏國防以外應秘密之文書罪部分均無罪之判決。
七、公訴意旨又以：被告乙○○、甲○○、丙○○與同案被告劉振成向王樹圍、吳武智、徐永壽借牌投標，被告乙○○、甲○○、丙○○與劉振成於投標前運作行為，因認被告乙○○、甲○○、丙○○另犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪嫌。但查：
㈠本件所應探討者即是未具資格之投標廠商，借用具資格之廠商之營造執照參與工
程投標，是否即具有得不法利益之意圖。查廠商得標時尚不能確定是否獲利，工程進行中如遇天災等狀況發生或驗收未通過，亦有賠本之可能，須待工程完工驗收合格後始確定有獲利。借牌廠商施工之工程品質，須符合工程合約書之規定，並負保固之責，始得領取工程款，其工程若有瑕疵，非但不能領取工程款，其被借牌之營造廠，應依合約負完工及賠償之責，由此觀之，被借牌廠商並非置身事外，全無責任，實際上係借牌廠商之後盾，如此就發包工程機關，並無損害可言，另參諸最高法院七十五年度台上字第二二二四號判決所載「希望得標之廠商如果自願減少利潤，商請參加競標之其他廠商勿惡性競爭，使其順利得標而將承攬工程可獲合法利潤之一部分致送未得標廠商，則得標人及未得標人均無以偷工減料等詐欺手段，減少成本，詐得不法利益之犯意及行為，固不成立刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪」。又招標機關之底價，乃自行決定，非受投標者影響而決定，並無受欺罔陷於錯誤之問題，而借牌投標充其量只是投標者表示願意承攬工程之價格，自己主張有利價格之方法，屬於交易上討價還價而且以低於或等於招標機關所定之底價為前提，始可列入投標，復須較其他投標者之標價為低，始有承攬之機會，再如本件而言，同案被告劉振成所出之價錢固然高於底價，然縣政府經分析結果而仍與之訂約，足見該標價仍屬合理範圍，並無陷於錯誤之情事，又廠商得標時是否得利，尚未確定（劉振成甚或稱本件驗收後，仍有賠本之情形），已如前述，則未具投標資格廠商向具有資格之廠商借用營造執照投標，因其所獲利益，係其完成工程所應得之報酬，自難認借牌投標之廠商具有不法得利意圖，該借牌行為與詐欺得利罪之要件尚屬有間，且上述情形亦與前開圍標之構成要件有間，不得認係圍標，自難論以該罪。
㈡公訴人以依據建築法規定所制定的營造業管理規則，特將營造業依據資本額、經
歷及置有何種專任工程人員之不同而區分甲、乙、丙三級之營造業，則不同等級之營造業，自有不同之財力、施工經驗及技術而為所承攬工程形式上之保證；縣政府之公共工程於設計時，亦已考慮該工程之特性，而認為某項工程應由何種等級以上之營造業承作，方能獲得施工品質基本之保障，則不具承作資格者承作縣府該項工程，已使縣政府受有於工程施工時，無法獲得該基本保障或該基本保障已陷於不確定狀況之損害，該損害雖尚非確定，然其仍應係具有一定之財產價格而得為確定。又不論借牌得標者將來是否賺錢，通常被借牌之廠商均自借牌得標者處先獲取得標金額約百分之十之價款，且其並未實際承作工程，卻因此而得以累計其承攬工程竣工金額，將來營造廠可據以申請昇級，其必有獲利，並引用西元一九九二年一月八日，德國聯邦最高法院判決（BGHST，186）為其論據。然查本件工程招標，係採通訊投標方式，並無任何證據足以証明有圍標情事，而借牌投標之行為，並無任何詐術之遂行，不足以構成詐欺得利罪，已如前述，至於施工品質良好與否，可藉由承造時監工及事後驗收來確保，不能以借牌得標即推定其施工品質不佳而有詐欺得利行為，檢察官上訴意旨徒以借牌得標可使營造廠獲得「昇級」之利益等由提起本件上訴，並未能提出任何具體證據足以證明被告乙○○、丙○○、甲○○與同案被告劉振成等人借牌投標之際有何詐術之遂行，自屬無據。
八、原審就被告乙○○、丙○○、甲○○所涉刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪部分，為不另為無罪諭知，核無不合。上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官對被告乙○○、丙○○、甲○○就此部分提起上訴，指摘原判決違誤，為無理由，該部分應予駁回。
九、被告蘇麗貞部分，已判決確定；被告乙○○、丙○○被訴隱匿公務員職務上掌管之文書及行使變造公文書部分，業經最高法院駁回上訴確定，本院均不予審究，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官鄭文貴到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 七 月 四 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 陳啟造右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官 劉金萍中 華 民 國 九十 年 七 月 九 日
Ａ