臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度重上更(五)字第七一號
上 訴 人即 被 告 甲○○選任辯護人 湯阿根 律師右上訴人等因貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院八十三年度訴字第二一七號中華民國八十三年十一月二十六日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十二年度偵字第六八八○號、七○二四號、八十三年度偵字第○八五○號，移送併辦案號：同檢察署八十二年度偵字第七一○四號、八十五年度偵字第九三七號），提起上訴，判決後經最高法院第五次發回更審，本院判決如左：
主 文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：㈠、被告甲○○自民國七十五年間起，擔任屏東縣政府建設局都市計畫課技士，迄八十一年七月一日升任該課課長，為依據法令從事公務之人員，於上揭期間均承辦屏東縣都市計畫案，竟基於概括犯意，意圖為自己不法之利益，於七十六年五月間，與李正義、顏漢珍二人合夥購買屏東市街○段○○段二
四八、二五０、二五四地號土地，隨即以李正義、顏漢珍為名興建四戶三層店鋪，並委由許文仁建築師向屏東縣政府申請指定建築線，屏東縣政府乃派被告前往測量，詎其竟未依道路中心樁測定，僅循隔鄰之建築線測定，而使該興建之房屋均逾越都市○○道路用地一公尺，嗣再將興建完成之房屋出售予郭榮明、鄭文忠等人，為自己及其合夥人圖得不法利益。㈡、又於七十七年二月間，向吳雨庭購買屏東市○○路楠樹腳段一小段五五、五五之一地號土地，繼以鄭許美鳳之名義，委由許文仁建築師向屏東縣申請指定建築線，也由被告前往測量，被告亦未依道路中心椿測定，僅循隔鄰之建築線指定，違法使興建之房屋逾越道路用地三公尺，再將興建之房屋出售予陳家軒、林家惠等人，為自己圖得不法之利益。㈢、自七十五年間起至八十一年間，利用因職務上參與屏東縣都市計畫委員會擬定變更屏東都市計畫案（第一次通盤檢討及第一期公共設施保留地專案通盤檢討案）之機會，得知該委員會審議公共設施保留地變更情形，竟對於其主管之事務，意圖為自己不法之利益，於七十七年七月廿六日以每坪為新台幣（下同）二萬一千元之價格，向周來龍購買屏東市街○段○○段一七七、一八一地號，面積三百五
十二點七二坪土地，總價為五百十四萬九千七百元，並登記其妻邱然香為所有人，而所購買之前揭土地中有二百五十一坪為屏東市計畫案編號十二公園預定地（簡稱公十二）；復於同年十月間，以公告地價每平方公尺二千元之價格，向施耀家兄弟等三人購買屏東縣○○鄉○○段第七、八地號土地，面積為五千二百七十九平方公尺，總價為一千零五十五萬八千元，而該土地為屏東市都市計畫編號十四之綠地（簡稱綠十四）。且所購買之前揭公園預定地及綠地，嗣均經屏東縣都委會通過變為住宅區或商業區，並納入變更屏東都市計畫案中。七十八年十二月間，由屏東縣政府將該變更屏東市都市計畫案報請台灣省都市計畫委員會（下稱省都委會）審議時，關於變更公園預定地為住宅區或商業區部分，因屏東市公所堅持全面徵收屏東市公園預定地與屏東縣都委會意見不合，省都委會乃於七十九年十月十七日第三九三次會決議「原則同意市公所意見，唯縣政府於文到一個月內提出具體事實及處理原則（應先提經縣都委會審議通過）送由本會專案小組逐案審理」，同年十一月廿二日屏東縣政府檢送縣都委會於同年月十六日召開之第八十八次會議記錄予省都委會時，將變更屏東都市計畫案中編號公三、公四、公
六、公十、公十一、「公十二」、公十三、公十四、公十六、公二十、公廿九、公三十、公卅一、公卅三、公卅四、公卅六、公卅七、公四五、公四七、公四八、公四九、公五十、公五二、公五三、公五四、公五五、公五六、公五九、公六
九、公七二等三十處公園預定地之部分或全部變更為住宅區，由於屏東縣政府未依上揭省都委會決議提出處理原則，乃由省都委會專案小組於八十年一月三日裁示六項處理原則指示屏東縣政府作業，並由甲○○自行擬定變更編號公二、公三、公四、公七、公八、公九、公十、公十一、「公十二」、公十三、公十七、公
二十、公廿三、公廿五、公廿六、公廿九、公三十、公卅一、公卅三、公卅六、公卅七、公四五、公四七、公四九、公五十、公五三、公五五、公五六、公五七、公五九、公六九、公七二等三十三處公園預定地，面積計三十七點七公頃變更為住宅區，於同年月十五日屏東縣政府提報省都委會專案小組審議，而該專案小組於同年月十六日會議時，仍不同意屏東縣政府所提報之變更案，故於八十年二月八日再由甲○○擬出包括其所有土地之變更編號公二、公四、公七、公八、公
九、公十、公十一、「公十二」、公十四、公二十、公廿三、公廿六、公廿九、公三十、公卅一、公卅三、公卅六、公卅七、公四五、公四七、公四九、公五十、公五一、公五三、公五五、公五六、公五七、公五九、六九、公七二等廿九處公園預定地，計面積廿六點五三公頃變更為住宅區，此變更案送至省都委會專案小組仍遭否決，退回屏東縣政府，甲○○乃又修正擬定變更為編號如前揭廿九處，計面積減少為廿四點二八公頃公園預定地為住宅區，惟甲○○仍將其所有土地排入變更提案中，同年三月十三日及廿七日省都委會第四○三、四○四次決議，以附帶條件方式通過變更屏東都市計畫案，同年六月廿四日再經內政部決議通過，八十一年五月十二日屏東縣政府以屏府建都字第六一○八五號公告實施，被告於承購屏東都市計劃案時，其低價所購得之公園預定地及綠地等公共設施保留地納入變更案中，而前揭土地變更為住宅區或商業區，被告可獲得約三億八千萬元之不法利益，因認被告涉有貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌。
二、公訴人認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以中華民國航空測量及遙感探測學會八十二年十二月十五日航測會字第一二三四號函，證人吳雨庭、楊伯峰、陳育台、施耀家之指述，及編號十四之綠地並未經屏東縣都委會審議係由被告自行擬定等為其論據。
三、按犯罪之事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文，所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料（最高法院二十九年上字第三一０五號、五十三年台上字第二七五０判例參照）。而戡亂時期貪污治罪條例第六條第一項第三款（現行條例第六條第一項第四款）之圖利罪，以所圖得者係不法利益為必要，如依正當程序而圖得合法利益，即與該款構成要件不合，此有最高法院八十九年度台上字第三六七號判決可參。
四、訊據被告甲○○辯稱：㈠、上開屏東市街○段建築線之指定，其係奉派前往指定本件之建築線，由於該路段千分之一都市計劃圖套繪錯誤，因而僅循隔鄰之建築線指定，並無不當。㈡、其向吳雨庭買受坐落屏東市○○鄉○段第五五及五五之一地號土地，旋將之轉售予鄭許美鳳興建四棟四層樓房出售，其並於本件土地興建房屋，申請指定建築線時，依台灣省政府建設廳公共工程局六十二年十月四日公規字第一七九九五號裁示及屏東市公所六十三年六月五日屏市建字第一四七一一號函示意旨，援例要求業主出具切結書及成果圖予以指定建築，並無違法。㈢、對其向周來龍購買坐落屏東市街○段○○段第一七七、一八一地號土地，其中有二百五十一坪係編號公十二之公園預定地，又向施耀家等人購買坐落屏東縣○○鄉○○段第七、八地號土地，該土地中有六百坪係編號綠十四之綠地預定地，而其所購得之上揭公園預定地及綠地，嗣均已變更都巿計劃為住宅區等之事實均供承不諱，惟辯稱：其向周來龍購買屏東巿街頭段頭段三小段第一七七、一八一號土地部分，當時係周來龍之媳婦洪梅秀主動找其應買，以避免該地為法院賤價拍賣而受損失，由於地主要求與公園預定地一併承買，其亦甚合意遂予訂約購買，並申請建築，準備自住，並非其主動求買；又關於其向施耀家等購得之屏東縣○○鄉○○段第七、八號土地，其中包括住宅區○○○區○○○道路及綠地預定地，該地係因地主無法繳納龐大遺產稅捐，遂央代書賴元光找其買售，並非其主動找地主購買，由於地主要求一併承買，且該地包含有一、二百坪之住宅區土地，其認為值得投資，遂予集資購買，購買前述土地均在屏東縣都巿計畫委員會審議之前，其僅係承辦員，並非該縣都委會委員，無權表示意見或影響審議之結果，況自七十六年起至八十年間買賣土地凡百筆之多，若意在圖利，當不祇上開兩處土地而已，且亦不至愚笨至登記妻邱然香為土地所有權人，確實無意在公園預定地上圖取不法利益，且係都委會通過變更案，非獨自一人所能左右等語。經查：
(一)關於屏東市街○段之未依中心樁測定建築線部分：⒈按本地段係面臨屏東市○○路，而信義路（勝利路至協和路段）之「屏東市都市
計劃區之地形測量及原有都市計劃線之套繪工作，係由屏東縣政府委託林務局農林航空測量所及中華民國遙感探測學會共同辦理。該段（信義路）道路本處係依據屏東縣政府委託之測繪單位所提供套繪計畫線完成之地形圖規劃，並未辦理變更。惟本案套繪不正確之原因，在於測繪單位未依照原屏東都市計畫椿位圖（三千分之一），以Ｃ椿連接Ｂ椿套繪，而誤將Ｃ椿連接Ａ椿，並套繪計畫線。而屏東縣政府在本次通盤檢討計畫尚在審議中階段，核發建照時亦未詳細對本路段是否套繪正確，而逕依原屏東市都市計畫樁位成果核發建照。造成依完成法定程序公告實施之新一千分之一計畫圖執行時，必須拆除新建樓房，因而引起民眾之抗爭。而一千分之一計畫圖之釘椿，係屏東縣政府委託省地政處土地重劃規劃線隊辦理，並由屏東縣政府於八十一年六月完成公告。本案於屏東縣政府發現套繪不正確後，除一方面去函屏東市公所暫緩開闢道路及拆除新建民房，一方面正向省政府申請個案變更中。惟屏東市公所上開一千分之一計畫圖為法定計畫圖為由，執意照套繪錯誤之路線開闢道路，因而引發拆除戶地主之強烈抗爭」。此有台灣省政府住宅及都市發展局市鄉規劃處八十二年十一月十八日市二字第七五九一號復屏東縣調查函存卷可證（見八二偵字第六八八０號卷第二五五頁）。
⒉又屏東縣政府於八十二年十月五日曾召開信義路自協和路至勝利路段拓寬工程因
發生計畫圖與實地不符及新一千分之一舊三千分之一計畫路線不符疑義研商會議，出席單位包括上開台灣省林務局農林航空測量所，中華民國航空測量遙感探測學會及省政府等有關單位等，本案經各作業單位研商結果確係一千分之一圖路線套繪錯誤。請中華民國航空測量及遙感探測學會儘速依七十二年航空測量一千分之一地圖形上，勝利路與信義路交叉口（原有二支椿），利用原有西側椿位重新劃設本路段一八公尺計畫道路，以符原計畫，並逕提供是項修正草案圖予屏東縣政府，交由省府地政處規劃總線，據以辦理釘椿．．．」。此亦有屏東縣政府八十二年十月五日八二屏府建都字第一五０一九七號函附上開研商會議紀錄為憑（見八二偵字第六八八０號偵查卷第二十二頁至二十五頁）。
⒊再者，為屏東市都市計畫建築線指定一案，屏東縣政府曾函請省建築公會及屏東
市公所查照，並說明：「一、屏東市都市計畫椿位圖，因使用已久，舊有資料，已和現況不符，而擴大地區和原有地區，亦無法銜接，正委託省農林廳航測所辦理全面航測修正中。二、參酌上情理應依都市計畫法第八十一條之規定辦理禁建。惟禁建後將影響人民申請建築，為避免影響人民權益，仍相沿以往模式，檢附業主切結書及成果圖，向本府建設局申請核備。」此有屏東縣政府七十三年四月二十四日七三屏府建都字第四三五九五號函可稽（見一審卷第一冊第九七至九八頁）。
⒋況屏東市千分之一都市計畫圖通盤檢討案，遲至八十一年五月十二日始經屏東縣
政府公告發布實施。而依該千分之一都市計畫圖重新測定之都市計畫椿位圖，則尤遲至八十一年六月十日始行公告，此有屏東縣政府八十二年九月十日八二屏府地權字第一三五三八八號函可參（見八二他一八八號卷第二三頁）。被告甲○○於七十六年五月指定屏東市街○段○○段二四八、二五０、二五四地號土地之房屋建築線時（均臨屏東市○○路），依據當時之都市計畫椿位圖及現地椿址，予以測定建築線並沿用以往模式，檢附切結書及成果圖，洵無不合。尤其上訴人甲○○於客觀上不可能預知循舊有建物之建築線，將與事後八十一年五、六月間新公告之屏東市計畫椿不符。如所述，本案既確係千分之一圖路線套繪錯誤，被告甲○○應無違法圖利之故意至明。
⒌至中華民國航空測量及遙感探測學會八十二年十二月十五日航測會字第一二三四
號函示內容雖指出：其所受委託業務，早經屏東縣政府驗收完竣，應可確認套繪計劃並無錯誤，有該函文附卷可考（見八三偵八五０號卷第二二至二六頁）。惟參酌前開⒈⒉之函件所示，本件確有套繪錯誤情形存在，是尚難以其所述內容為認定被告朱恆偉負責指定屏東巿街頭段三小段二四八、二五０、二五四地號土地，以李正義、顏漢珍為名興建四戶三層店舖之建築線，有違法指定建築線圖利他人之情事。
(二)關於屏東市○○路楠樹腳段之未依中心樁測定建築線部分：⒈被告係於七十七年七月間，受理鄭許美鳳申請指定屏東市○○路楠樹腳段五五及
五五之一地號土地興建建築物之建築線案（即屏東市○○路○○號等四戶），惟在之前台灣省政府建設廳公共工程局針對仁愛路（民生路至自由路段）之規劃曾指示，依原有建物情形劃定十八公尺寬街路，其南邊因公賣局啤酒廠倉庫西側尚有餘地，故向該一側拓寬，至鐵路以南即依上路線之趨向而劃定，使其維持一條直線，此有台灣省政府建設廳公共工程局六十二年十月四日公規字第一七九九五號函在卷可考（見一審卷第一冊第一○一頁），另屏東市公所於六十三年間受理許福儀等申請楠樹腳段一小段五四之三○號等興建二樓店鋪住宅（即仁愛路西側）指定建築線，亦函示：「以該建築位置，面臨仁愛路既成排水溝，無須測定建築線」，有屏東市公所六十三年六月二十五五日屏市建字第一四七一一號函及許福儀申請位置圖等在卷可考（見一審卷第一冊第一○八、一○九頁）。再者，為屏東市都市計畫建築線指定一案，屏東縣政府曾函請省建築公會及屏東市公所查照，並說明：「一、屏東市都市計畫椿位圖，因使用已久，舊有資料，已和現況不符，而擴大地區和原有地區，亦無法銜接，正委託省農林廳航測所辦理全面航測修正中。二、參酌上情理應依都市計畫法第八十一條之規定辦理禁建。惟禁建後將影響人民申請建築，為避免影響人民權益，仍相沿以往模式，檢附業主切結書及成果圖，向本府建設局申請核備。」此有屏東縣政府七十三年四月二十四日七三屏府建都字第四三五九五號函可稽（見一審卷第一冊第九七至九八頁）。是以被告朱恆偉沿用以往模式，僅循隔鄰之建築線指定，並援例要求業主出具切結書及成果圖予以指定建築，故被告辯稱伊指定系爭建築線並非個案，而係縣府通案處理式等語，應堪採信，尚難指其故違法律之規定，而有不法之情事。
⒉關於仁愛路（民生路至鐵路段）原計畫寬度為十八公尺，地籍分割為十四公尺乙
節，雖七十五年間屏東縣、市都委會聯席會專案小組曾決議「萬昌街至民生路以東側地籍線向西畫設十八公尺」，此有臺灣省政府住宅及都市發展局八十二年十二月八日市二字第八四三六號所附討論表可參（見八二偵六八八０號卷第二四九至二五０頁）；但嗣後屏東市公所進行變更都市計畫第一次通盤檢討時，即將全案委託台灣省政府都市發展局市鄉規劃處規劃，關於仁愛路段之規劃，建議配合屏東酒廠用地變更○○○區○○○○路由東側單邊拓寬為原計劃之十八公尺，嗣屏東縣都委會開會，仍認為屏東酒廠既變更○○○區○道路十四公尺或原計劃之十八公尺仍不夠，而決議維持往東邊單邊拓寬為二十公尺道路，此情有屏東縣變更都市計劃第一次通盤檢討案資料在卷可考（見八二偵六八八○號卷第二四五頁）。此外，台灣省政府住宅及都市發展局市鄉規劃處針對仁愛路（民生路至鐵路段）之路寬曾以八十二年十一月十六日市二字第七五九一號函說明：「仁愛路（民生路至鐵路段）原計劃寬度為十八公尺，而地籍分割為十四公尺，依據『屏東縣、市聯席會專案小組』決議，原計畫之路線係以該路段東側地籍線向西劃設十八公尺為準，為避免拆除現有樓房，故配合地籍，將道路縮小為十四公尺，通盤檢討時，本處之計畫案係鑒於該段道路東側之工業區，因位於市鎮中心商業地帶，區位不當，．．．其中仁愛路部分，因考量變更為商業區後，交通量增加及道路系統連貫之整體規劃需要，並配合變更部○○○區○道路，合併『專案小組決議之十四公尺為十八公尺寬計畫道路‧‧，後本案經屏東縣都委會再修正計畫內容，其中道路部分再拓寬為二十公尺」，此有該函在卷可考（八二偵六八八○號卷第二五四、二五五頁）。
⒊再者證人簡鑑章（時任省住都局城鄉規劃局幫工程司）於本院前審到庭證稱：仁
愛路當時公告寬度是十八公尺，但因地籍分割為十四公尺，且仁愛路西側都是整排房屋，所以依屏東縣市聯席會專案小組的決議將道路縮為十四公尺，再決議往東邊單邊拓寬為二十公尺道路，是否為朱恆偉所主導其不知道等情（見本院八七重上更（三）五二號卷第一冊第六八至六九頁）；證人謝世從（台灣省都市計劃委員會執行秘書）於本院前審到庭證稱：道路變更要經過各級都委會審議通過，還需要正式發佈實施才有效，這是屬於都市計劃變更案，本案道路變更是依屏東縣市聯席會專案小組會議決議的，應該是無法由承辦技士一人主導等語（見本院八七重上更（三）五二號卷第一冊第八六至八七頁）。是以，上開路段原縮為十四公尺係依屏東縣、市都委會聯席會專案小組之決議，被告朱恆偉於七十五年間至八十年間係屏東縣政府建設局都市計劃課技士，豈能一人主導仁愛路之拓寬？豈能自行擬定將該路段東側即酒廠方向分割六公尺，併入仁愛路路寬？是以被告朱恆偉辯稱該路段之減縮十四公尺或變更為二十公尺係台灣省政府住宅及都市發展局市鄉規劃處規劃，以及屏東縣市聯席會專案小組決議，並非伊所主導，應堪採信。屏東縣政府依據上開決議，由都巿計畫課通知屏東地政事務所就仁愛路東側予以強制分割，造成該側住戶陳情抗議，亦無非屏東縣政府行使都市計劃之行政裁量權後之行政處分，縱有抗爭，亦難執以推論係被告朱恆偉圖利鄭許美鳳之結果。
⒋至證人即曾於七十七年十二月至七十九年二月間擔任屏東縣都市計劃課課長之劉
昭田及七十三年間擔任屏東縣都市計劃課課長洪堯山於調查站訊問時均證稱：建築線一般依據都市計劃中心樁來指定建築線，未公告之都市計劃圖不得據以指定建築線，指定建築線不得超出道路境界線，亦無檢附切結書即可超出道路境界線之規定云云（見八二偵六八八０號第二二七至二三一頁、第二三一頁至二三六頁）。惟劉昭田當時係朱恆偉之課長，指定鄭許美鳳之建築線亦為審核之課長，如被告之指定建築線方式於法無據，何容許為其下屬之被告以起造人出具切結書之方式，以既成排水溝邊為建築線之指定；況仁愛路上、與鄭許美鳳相鄰之建築物尚有許福儀、蔡德本、黃清坤等數戶，均係指定相同之建築線，亦經屏東縣政府核發建築執照興建房屋，業如前述，則證人劉昭田及洪堯山之證詞，亦不得作為認定被告本件指定建築線方式係屬違法。又證人即當時任屏東縣政府建設局都巿計畫課技士之黃桂、陳育台分別於屏東縣調查站調查時指陳各節（見八二偵六八八○號卷第一三四至一三八頁、第一四二至一四四頁），及本件建築指定申請書圖、屏東縣巿聯席會專案小組討論表暨該路段之附圖影本在卷（附於上開卷一四
五、一四六頁及二四九頁以下），因其等陳述並不能證明被告確有不法之行為，亦難採為被告不利之證據。另證人陳惠容於屏東縣調查站調查中之供述，重點在於認其土地遭非法徵收，但其對於本件之土地規劃變更經過並不知悉，自難採為對被告朱恆偉作不利認定。證人即地主吳雨庭證稱接洽買賣者為上訴人甲○○云云（見調查卷第三九頁、八三偵八五０號卷第二九一頁）；證人鄭許美鳳於調查站證稱：甲○○於前往指定本件建築線之前，曾告知鄭許美鳳於將來通盤檢討都巿計畫時，該處道路用地可望東移，購得之土地亦不必內縮二米，使鄭許美鳳信而不疑始買下上開土地興建房屋各情（見調查卷第八至十二頁），以及證人陳家軒、林美惠均僅係陳明向鄭許美鳳買賣房屋之情形（見八三偵八五０號卷第二七
五、二七六頁），並不能證明被告有違法指定建築線，及違法變更道路寬度及位置情形，均難採為被告朱恆偉有違法之認定，併此敘明。
(三)關於變更地目部分：⒈被告固有買受前開土地，於變更地目案中將其列入變更範圍，及將案外人游正概
及邱定海（係邱然香之兄）之陳情案列入陳情綜理表內，惟證人陳裕章（時任屏東縣都委會委員）於本院前審中供稱：前開土地係因配合政府都市計劃（財源政策）而變更，其在承辦過程中，被告並未向其關說（見本院八六上更（二）八九號卷第三冊第九六頁）；證人楊伯峰（時任屏東縣都委會委員）在本院前審供稱：被告對於人民的陳情案件並沒有篩選權利，所有陳情申請案他都要列入（見本院八六上更（二）八九號卷第三冊第九八頁）；則屏東市「公十二」部分土地雖屬被告之妻邱然香所有；另「綠十四」部分雖亦為邱然香與他人共有，但被告既係人民之陳情而簽報，並付委員會討論，而委員會對屏東市所有公園預地及綠地等公共設施保留地作通盤之檢討，係逐筆審議，變更為住宅區後，再報省及內政
部都委會審議通過，才完成法定程序，則經證人洪堯山（時任屏東縣都委會委員）於調查中供述明確（見八二偵六八八０號卷第二三五頁），則被告對於變更案並未表示意見，亦未對都委會委員關說、請委，縱其對該案之簽報、付委員會討論，形式有應迴避之原因而未迴避之情形，但實質上其對所有陳情案件，既無篩選之權，縱予迴避而由他人代辦，亦唯有簽報，並付委員會討論一途，是難以其對該案之簽報、付委未予迴避，即謂不符正當程序，對於主管之事務直接圖得不法利益。而在省都委員審議時，「初步是由地方政府報到我們這裡，再由我們人員初步審核，再由我們召開會議審核，最後是保留還是變更之權利，是由十九位省都委員開完會簽給省主席，再報給內政部備案，內政部也會開會」、及省都委會開會時，地方政府承辦人會去參加，但沒有表決權，則經證人林宗敏（時任省都委會執行秘書）到庭證述明確（見本院八四重上更（四）十二號第二冊八十九年四月十七日筆錄），是地方政府只有提案之權限，該案能否通過仍須經省都委會審議，且省都委會並有變更權限，在此情形下，尚難認被告有何不法之處。
⒉又該案經屏東縣都委會審議後，呈送臺灣省都委會議時，關於變更公園預地為住
宅區或商業區部分，雖因屏東市公所堅持全面徵收屏東市公園預定地，與屏東縣都委會意見不合，省都委會乃於七十九年十月十七日第三九三次會決議「原則同意市公所意見，唯縣政府於文到一個月內提出具體事實及處理原則（應先提經縣都委會審議通過）送由本會專案小組逐案審理」（見八三偵八五０號卷第二０八頁），該委員會並於八十年一月三日裁示六項處理原則指示屏東縣政府作業（其具體原則見八三偵八五０號卷第一六一頁），而被告於重新擬定變更方案時，固未將新擬定之修正方案，先提經屏東縣都委會審議，即逕行依行政層級核章方式，送由縣政府都市計劃課長、建設局長及縣長批示核可後，送省都委會審議。惟上開第三九三次會決議意旨，係請縣政府審酌如在執行上確有困難時，應於文到一個月提出具體事實及處理原則並先提該縣都委會審議通過，並未決議將變更內容再提縣都委會逐案審查；屏東縣政府依上開決議，提該縣都市計畫委員會七十九年十一月十六日第八十八次會審議後，以七十九年十一月十七日七九屏府建字第一三三八三九號函請台灣省都市計畫委員會核辦，故由該會原專案小組繼續審
查，業經精省後接辦省都委會業務之內政部營建署都市計畫委員會中部辦公室函覆明確，有內政部營建署九十年十月三十一日九十營署中審字第七七Ｂ－0000000號函可參（見本院卷第一二二、一二三頁），證人即參與該第三九三次會議之省都委會執行秘書林宗敏於本院亦到庭證稱：當時縣府提的計畫是解除一部分公園預定地變更為住宅用地，市公所是希望維持原來的公園預定地，決議結果原則同意市公所意見，縣政府應該在一個月內提出實際困難及處理原則，送給縣都委會審查後，再送省都委會，這個部分是指，如果縣政府照市公所的意見去執行有困難的時候，應提報具體困難的解決原則，變更內容不用先提縣都委會審議通過，因為這個案件已經送到省都委會審議中，所以省都委會指示縣政府辦理的事項，縣政府就辦理情形、結果向省都委會回報即可，且該次會議，也沒有指示縣政府如果變更內容時，應先提經縣都委會審議，後來屏東縣政府提報的處理原則，省都委會審議小組認為不周全，乃口頭指示六項原則，請屏東縣政府照原則作業，再送到專案小組來審查，因為第一期公共設施保留地的時間很急迫，後來也沒有補書面公文，印象中六項原則是本來是壹佰零二公頃，照作業標準，保留五十七公頃，解除四十一公頃的公園預定地，如何合理公平的解除，是省都委會審議的重點，換句話說，四十多公頃的公園預定地變更為停車場、住宅、國宅用地或其他公共設施，當時省都委會指示縣政府用市區徵收的方式處理規劃變更方案，我們認為這二個方式是比較公平合理的原則，變更方案直接提報省都委會即可，不必經過縣都委會，這個變更方案是省都委會直接指示縣政府辦理，辦理結果當然直接提報省都委會等語甚詳（本院卷第三一二至三一五頁），而證人林宗敏確有參與該次會議，亦有內政部營建署九十一年一月十一日九十一營署中審字第七七Ｂ－0000000號函可參（見本院卷第三０七至三０九頁），證人謝世從（時任省都委會技正）於調查局受訊時，亦為相同供述（見八三偵八五０號卷第一八八頁）。因此，亦難執此認被告甲○○未將變更案先送縣都委會審議，而逕依行政程序送由縣政府都市計劃課長、建設局長及縣長批示核可後，即送省都委會審議，即認其有不法之處。
⒊都市計劃法第二十八條固規定：「主要計劃及細部計劃之變更，其有關審議、公
開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第十九條至第二十一條及第二十三條之規定辦理」，惟「．．．第二十八條主要計劃之變更，係指同法第二十七條都市計劃發布實施後之變更，屏東市都市計劃，因尚在省都委會審議中，故不適用第二十八條規定」，業經證人林宗敏在調查局受訊時陳述明確（見八三偵八五０號卷第一八二頁）；證人沈陳成在調查局受訊時，亦供稱：「變更屏東都市計劃案係省都委會審議中，省都委會有權逕行變更，．．．」、「．．．縣政府認為該變更案正由省都委會審議中，可由都委會逕行變更，無需再送縣都委會審議」（見八三偵八五０號卷第一一二頁背面、一一四頁背面），因此，亦不得執被告未依都市計劃法第二十八條規定為不法。
⒋至被告所買受之土地如經變更成功，雖可為其帶來利益，惟依前所述，其變更程序並無不法之處，即難以前開罪名相繩。
(四)綜上所述，被告甲○○所辯堪予採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告之犯行，自應為被告無罪之諭知，原審未予詳察，遽認被告前開行為係圖得不法利益而為有罪判決，被告上訴意旨執此指摘原判決諭知有罪為不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷，改為無罪之諭知。又本件被告起訴部分既為無罪之諭知，則公訴人移併辦部分（八五偵九三七號之大連路至瑞光路段，被告私下繪路段變更圖，將中心樁南移送部分），本院即無從併案審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 三 月 五 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第六庭
審判長法官 王憲義
法官 張意聰法官 范惠瑩右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬蕙梅中 華 民 國 九十一 年 三 月 六 日
Ａ